Documento: 05001233100020100132701

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ETAPA PRECONTRACTUAL –– Efectos –Buena Fe
Artículos 845 y 860 del Código de Comercio o si, por el contrario, la etapa precontractual en este
caso correspondió a una invitación a presentar ofertas, modalidad de formación del contrato en la
que no es dable predicar los efectos de la oferta, principalmente su carácter irrevocable y que el
estudio de la responsabilidad reclamada sea precontractual.
En tal sentido, es necesario resaltar que, como lo ha precisado esta Subsección, la diferencia más
significativa entre una y otra figura, según la Corte Suprema de Justicia, radica en que la oferta,
como propuesta completa de negocio jurídico que se presenta a terceros, debe contener los
“elementos esenciales del negocio” (artículo 845 del Código de Comercio). Para la Corte, “la oferta
como acto unilateral se instituye en fuente obligacional y (…) en el evento del retracto injusto se está
frente a un acto ilegal que compromete la responsabilidad”. En contraste, la invitación a presentar
ofertas carece de ese rasgo distintivo, “de suerte que la conformidad del destinatario no podría
implicar celebración” del contrato.
El artículo 863 del Código de Comercio impone el deber de actuar de buena fe en la etapa
precontractual. El incumplimiento de este deber supone la indemnización de los perjuicios que se
causen.

RÉGIMEN CONTRACTUAL – Inhabilidades e incompatibilidades – Entidades
estatales prestadoras de servicio público domiciliarios
Aunque el derecho privado es la regla general frente al régimen contractual de las entidades
estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios (artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, el
primero de ellos reformado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001), lo cierto es que el artículo 44.4
ejusdem estableció que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y de conflictos de interés
que prevé la Ley 80 de 1993 se aplica a los contratos de las entidades estatales que presten servicios
públicos domiciliarios, en cuanto sea pertinente. Vale señalar que el artículo 13 de la Ley 1150 de
2007 desarrolló una lógica similar.
El literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece que no podrán participar en
los procesos de selección ni celebrar contratos con la entidad estatal respectiva, las personas
jurídicas que menciona la norma en las que, para el caso en particular, el servidor público de los
niveles directivo, asesor y ejecutivo o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad
tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

RÉGIMEN JURIDICO ESPECIAL – Entidades estatales mixtas –Servidor público
La Corte Constitucional precisó que el aparte demandado, referente a las entidades estatales mixtas
y la calificación de sus directivos como servidores públicos “no modifica ni la naturaleza de aquéllas
ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros
siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la
referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad
de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación. Cuando los particulares manejan
bienes o recursos públicos, es posible someterlos a un régimen jurídico especial, como es el
concerniente a la contratación administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda
corresponderles por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión de las operaciones
contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial.
Así, la Corte señaló que el alcance legal de la noción de “servidor público”, contenida en el numeral
referido, “no corresponde a una noción atributiva de una situación laboral dentro del régimen propio
de la función pública, con respecto a quienes intervienen en la contratación, pues la intención del
legislador fue la de vincular a las reglas propias de la contratación pública y al sistema de
responsabilidad consecuente, a las personas sujetas a una relación laboral subordinada, como
empleado público o trabajador oficial, y a quienes en calidad de representantes o de funcionarios de
los niveles directivo, asesor y ejecutivo, pertenecen a entidades en las cuales el Estado tiene
participación económica mayoritaria, y desarrollan actividades que contribuyen a la realización
de un cometido estatal”.
De esta forma, la definición de servidor público, para los efectos de la Ley 80 de 1993, no contradice
el régimen laboral de las personas que están vinculadas a las entidades estatales, en este caso en
particular, a las empresas industriales y comerciales que prestan servicios públicos domiciliarios, por
cuanto para lo contractual serán servidores públicos, con independencia de si son empleados
públicos o trabajadores oficiales, lo que significa que esta última clasificación no desaparece, pero
es irrelevante para el marco contractual y de la aplicación del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades que regula la citada ley.
En esa misma dirección, el artículo 123 Superior señala que “son servidores públicos los miembros
de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios”. Con base en este artículo, la Corte ha concluido
“que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las
sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos, son servidores públicos,
categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas” y, además,
regulaciones normativas especiales en atención, por ejemplo, al porcentaje de participación de
dichas entidades.

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