Documento: 13001233100020030030101 de 2025

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LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Sociedades extranjeras Artículo 471 del Código de Comercio – Creación de sucursal con domicilio en territorio nacional
El artículo 471 del Código de Comercio dispone que las sociedades extranjeras que deseen desarrollar negocios permanentes en Colombia, dentro de los cuales se encuentra intervenir como contratistas en la ejecución de obras, conforme al artículo 474 del mismo estatuto, deben establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional.
SUCURSAL – Código de Comercio artículo 263 – Establecimiento de comercio para el desarrollo de negocios sociales – Alcance – Legitimación en la causa de sociedades extranjeras – Establecimientos de comercio no tienen personalidad jurídica
Por su parte, el artículo 263 del Código de Comercio define a las sucursales como establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo total o parcial de los negocios sociales, y administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad.
Como tal, las sucursales constituyen un conjunto de bienes organizados por el empresario para la realización de los fines de la empresa, conforme a lo dispuesto en el artículo 515 ibidem, por lo que no tienen personería jurídica propia ni se configuran como sujetos de derecho distintos de la sociedad que las constituye.
En ese sentido, quien se encuentra habilitada para comparecer al proceso, y respecto de quien se predica la legitimación en la causa, es la sociedad matriz Boskalis Westminster BV, y no la sucursal que se constituyó para efectos de desarrollar actividades mercantiles en Colombia, “pues como viene de indicarse, las sucursales, como establecimientos de comercio que son, no tienen personalidad jurídica, dada su naturaleza de bienes mercantiles”. En consecuencia, la sociedad […] ostenta legitimación en la causa por activa, al haber sido parte en el contrato […] sin que la sucursal pueda asumir tal calidad, dado que no constituye una persona jurídica distinta de la matriz.
OPORTUNIDAD DEL MEDIO DE CONTROL – Artículo 136 numeral 10 del CCA – Artículo 44 de la Ley 446 de 1998 – Término de caducidad de dos años – Liquidación bilateral y cómputo del término – Liquidación unilateral y ejecutoria del acto
El numeral 10 del artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, establece que la acción de controversias contractuales caducará en el término de dos años, contado a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.
A su vez, los literales c) y d) del precitado numeral estipulan unas reglas específicas para los contratos que requieren de liquidación. Así, cuando esta se efectúe de común acuerdo por las partes, los dos años se contarán a partir de la firma del acta. Por su parte, cuando la liquidación se realice unilateralmente por la Administración, este término correrá a partir de la ejecutoria del acto que la apruebe. Finalmente, “[si] la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la
jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.
LIQUIDACIÓN BILATERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Artículo 60 de la Ley 80 de 1993 – Liquidación de común acuerdo – Contratos de tracto sucesivo – Plazo máximo de cuatro (4) meses para la liquidación
[…] el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, antes de la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, disponía que “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”.
DEBIDO PROCESO EN LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD CONTRACTUAL –– Caducidad contractual como sanción – Inexistencia de procedimiento sancionatorio– Aplicación del artículo 29 de la Constitución Política – Deber de garantizar contradicción – Nulidad de los actos administrativos por desconocimiento del derecho al debido proceso
El actor sostuvo como uno de los cargos de nulidad que la entidad lo sorprendió con la declaratoria de caducidad, impidiéndole ejercer su derecho de defensa. Al respecto, se advierte que el contrato objeto del presente litigio fue suscrito el 9 de junio de 2000, por lo que no estaba vigente el procedimiento sancionatorio previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Previo a la creación de un procedimiento sancionatorio de orden legal, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sostenido que las garantías del debido proceso resultaban aplicables a la actividad contractual, en especial, respecto de la declaratoria de caducidad, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política. Ello, en atención a que la severidad de las sanciones contractuales “impiden que se puedan aplicar de plano e imponen la necesidad que la Administración previamente a su adopción, observe un procedimiento que preserve la plenitud de las reglas del debido proceso”.
Sin embargo, por tratarse la caducidad de una potestad encaminada a la realización de los fines públicos de la contratación, es preciso armonizar la garantía del debido proceso con la prevalencia del interés general.
En esa línea, la jurisprudencia ha señalado que, en materia de sanciones contractuales, lo esencial es que la medida no resulte sorpresiva ni intempestiva y que, antes de adoptarse, se brinde al contratista la oportunidad de expresar su opinión y controvertir los fundamentos que se le atribuyen.
[…] la Sala advierte que, aunque el departamento remitió una comunicación […] en la que informó su intención de declarar la caducidad del contrato, dicha actuación no ofreció ni garantizó al contratista un espacio real y efectivo para controvertir los fundamentos del presunto incumplimiento ni para solicitar o aportar pruebas en su defensa […] Además, en el acto administrativo que materializó dicha decisión no se dejó constancia de que el contratista hubiese ejercido su derecho de contradicción frente a los cargos formulados.
[…] el departamento […] vulneró el derecho al debido proceso del actor, porque, aun en ausencia de un procedimiento legal previamente establecido para imponer la sanción, la Constitución le imponía la obligación de asegurar, como mínimo, que el contratista pudiera pronunciarse sobre los cargos que se le atribuían, oportunidad que la entidad no le brindó. Por tal motivo, la Sala declarará la nulidad de las resoluciones demandadas.
PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Deber de planeación previa de la entidad estatal – Elaboración de estudios y análisis previos – Deberes del contratista en la etapa precontractual – Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado – Límites a las modificaciones contractuales
El principio de planeación impone a las entidades estatales el deber de elaborar, con anterioridad a la apertura del proceso de selección, los estudios, análisis y documentos necesarios para soportar adecuadamente la futura contratación. Busca que las decisiones que sean adoptadas por la Administración no sean el resultado del azar o de la improvisación, sino que, por el contrario, estén debidamente soportadas en análisis técnicos, financieros y de conveniencia.
DEBERES DEL CONTRATISTA EN LA ETAPA PREVIA A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO – Deber de poner de presente deficiencias en la planificación – Incumplimineto con las cargas que impone el principio de planeación del contratista
Aun cuando este deber es exigible, en primer término, a la entidad contratante, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que al contratista también le asisten deberes en la etapa previa a la celebración del contrato (es un principio bifronte), de cuyo incumplimiento se derivan responsabilidades que no puede eludir, en tanto su participación en el proceso parte de la base de los conocimientos especializados y la experiencia que ostenta el proponente, y que contribuyen a la consideración, valoración y calificación de su oferta.
En tal sentido, se ha señalado que “el contratista tiene el deber de colaborar con la administración, en observancia del principio de planeación, de manera que, entre otros, les corresponde ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas, además deben abstenerse de participar en la celebración de un contrato en el que evidencien que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse”.
[…] Ahora bien, el criterio para establecer si el contratista incumplió con las cargas propias del deber de planeación consiste en verificar si conocía, o debía conocer, las deficiencias en dicho aspecto. En este caso, la Sala observa que la propia sociedad […] advirtió desde la presentación de su oferta la imposibilidad de ejecutar el dragado con una draga de succión en marcha, lo cual consta en la carta de presentación de su propuesta.
[…] En ese contexto, no resulta admisible que el demandante pretenda trasladar a la entidad estatal la imposibilidad de adelantar las obras, ya que, como experto, tenía la carga de advertirlo e, incluso, de abstenerse de participar en el proceso de selección al saber que la ejecución del contrato no era viable en las condiciones técnicas ofrecidas. Cabe resaltar que no obra en el expediente elemento probatorio que acredite que […]
hubiera formulado observaciones al pliego de condiciones en la etapa previa, pese a conocer que la ejecución con la draga ofertada era inviable.
[…] no resulta procedente atribuir la imposibilidad de ejecución del contrato a la entidad, puesto que se demostró que el contratista incumplió las cargas que le imponía el principio de planeación en razón de su experiencia y especialidad.
LÍMITES A LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES – Principio de selección objetiva, libre concurrencia e igualdad – Tipos de limitaciones para modificar los contratos estatales– Temporal , formal y material – Límite temporal – Variaciones del contenido sustancial del contrato y del pliego de condiciones
La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a los límites en las modificaciones contractuales con respecto a la prohibición de variar el objeto mismo del negocio. Uno de los fundamentos de esta limitante es evitar conductas dirigidas a ignorar el deber de selección objetiva y los principios de libre concurrencia e igualdad.
A su vez, esta Corporación ha señalado que existen distintos tipos de limitaciones para modificar los contratos estatales, las cuales están orientadas a “preservar los principios de origen legal, de libertad de concurrencia, de transparencia y de igualdad”. Así, ha identificado límites de orden temporal, formal y material. En este último grupo, se encuentran las restricciones relacionadas con la variación del contenido sustancial del contrato y del pliego de condiciones.
Al respecto, se sostiene que resulta improcedente modificar aspectos del contrato que sirvieron de fundamento para la selección objetiva, pues de lo contrario se desconocerían “los derechos de los interesados en el proceso precontractual, y se vulnerarían los principios de libertad de concurrencia, de transparencia y de igualdad de oportunidades”.
MODIFICACIONES CONTRACTUALES – Incidencia de la modificación en condiciones técnicas de la oferta – Elementos esenciales del proceso de selección – Transparencia del procedimiento – Improcedencia de la modificación contractual
la Sala precisa que no se trata de equiparar la sustitución de la draga con una alteración del objeto contractual, sino de destacar que dicha modificación incidía directamente en elementos esenciales del proceso de selección, en particular, en las condiciones técnicas que definieron la oferta adjudicada y que resultaban determinantes para garantizar la igualdad y la libre concurrencia entre los proponentes. Por ello, aun cuando el objeto permaneciera formalmente inalterado, el cambio propuesto excedía los límites materiales de las modificaciones contractuales admisibles, al afectar aspectos que sirvieron de fundamento para la adjudicación y que no podían ser modificados sin comprometer la transparencia del procedimiento licitatorio.
Así las cosas, la negativa de la entidad a modificar el contrato fue jurídicamente fundada y no configuró incumplimiento alguno, por cuanto atendió la necesidad de preservar las condiciones de igualdad y de libre competencia del proceso de selección.
SOLEMNIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Y SUS MODIFICACIONES – Artículo 41 de la Ley 80 de 1993 – Necesidad de acuerdo de voluntades
expreso y escrito – Invalidez de actuaciones administrativas previas como consentimiento – Condiciones contractuales
En todo caso, conviene recordar que, conforme al artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal, así como sus modificaciones, tiene carácter solemne, de manera que el acuerdo de voluntades debe constar por escrito. En consecuencia, las actuaciones administrativas previas no pueden entenderse como manifestaciones de consentimiento válidas para alterar las condiciones contractuales.
ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO – Daño antijurídico – Imputación – Ausencia de daño – Conocimiento del contratista de las condiciones que hacían inviable la ejecución del contrato –
[…] para que haya lugar a declarar la responsabilidad del Estado, independientemente del régimen de que se trate, resulta necesario acreditar (i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.
[…] para que haya lugar a declarar la responsabilidad del Estado, independientemente del régimen de que se trate, resulta necesario acreditar (i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.
[…] para que haya lugar a declarar la responsabilidad del Estado, independientemente del régimen de que se trate, resulta necesario acreditar (i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.
[…] la Sala advierte que no se configura un daño antijurídico indemnizable. En efecto, según lo expuesto en líneas precedentes […] desde el inicio del proceso licitatorio el contratista conocía las condiciones del suelo que hacían inviable la ejecución del contrato en los términos que él mismo ofertó y, pese a ello, decidió participar en la licitación. Si bien la entidad actuó de forma irregular al proferir la declaratoria de caducidad, pues vulneró el debido proceso del demandante, lo cierto es que dicha actuación no constituye la causa eficiente de la no ejecución del contrato.
[…] no puede afirmarse que los gastos reclamados deriven de una lesión injustificada a un interés jurídicamente protegido. Por el contrario, se trata de consecuencias que provienen de la propia conducta del actor y de la falta de diligencia que le era exigible en la etapa precontractual. A ello se suma que dichos costos no se corresponden con el equipo y las prestaciones efectivamente pactadas. Por lo tanto, al no verificarse un daño antijurídico imputable al Estado, no hay lugar al reconocimiento de los costos de ejecución solicitados.
LUCRO CESANTE – Concepto – Ganancia dejada de reportar – Ausencia de carácter cierto del lucro cesante
Como se desprende del artículo 1615 del Código Civil, el lucro cesante es “la ganancia o provecho que deja de reportarse” a causa del daño -que en este caso consistiría en la nulidad de los actos que declararon la caducidad del contrato. Así, en principio, dado que todo contrato se celebra con el propósito de que sea ejecutado en su totalidad, el acto de una de las partes que llegue a impedirlo puede dar lugar a que se indemnice a la otra por lo que no pudo percibir por culpa de la primera.
Sin embargo, en este caso no se demostró el carácter cierto que debe tener el perjuicio del lucro cesante, pues al margen del acto administrativo que dispuso la caducidad del contrato y, en consecuencia, su terminación, la Sala evidencia que, para ese momento, la ejecución ya se encontraba comprometida por circunstancias imputables al propio contratista. Como se indicó, éste conocía desde la licitación las condiciones materiales que impedían ejecutar el objeto en los términos ofertados y, aun así, optó por presentarse al proceso y asumir los riesgos derivados de una planeación insuficiente.
De esta manera, el supuesto beneficio económico que afirma haber dejado de percibir no puede considerarse un ingreso cierto, sino una expectativa eventual cuya realización dependía de que el contrato pudiera ejecutarse de manera regular. Las pruebas dan cuenta, por el contrario, de que las partes incluso adelantaron conversaciones orientadas a su terminación anticipada, lo cual revela que la culminación exitosa del negocio era altamente improbable con independencia del acto que declaró la caducidad. En esa medida, estaba en entredicho la vocación de continuidad y de normal finalización del contrato, independientemente de la decisión de caducidad que se adoptó en las Resoluciones […]
PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Requisitos – Alcance – Acreditación
Esta Corporación ha sostenido que la declaratoria de caducidad viciada de nulidad puede conllevar a una pérdida de oportunidad como daño jurídicamente relevante autónomo, independiente y de contornos propios que parte de dos elementos nucleares: (i) la existencia cierta y real de una posibilidad de obtener una ganancia o de impedir una pérdida, y (ii) la incertidumbre causal que se deriva del desconocimiento sobre qué habría ocurrido con esa posibilidad en caso de que la conducta u omisión antijurídica de un tercero no hubiera frustrado definitivamente la trayectoria normal de los eventos.
Para que proceda el reconocimiento de perjuicios por pérdida de oportunidad, se ha establecido la necesidad de que el demandante demuestre que estaba en una posición jurídicamente relevante que, en el curso normal de los hechos, le habría permitido celebrar contratos con el Estado.
Lo anterior, dado que, en materia contractual, la imposición de la inhabilidad no es una fuente automática de reconocimiento de daños a título de pérdida de oportunidad, “pues el contratista debe acreditar que antes de la expedición de ese acto tenía un chance real de celebrar contratos con entidades estatales, lo que necesariamente debe partir por evaluar cuál era el comportamiento usual de sus negocios, esto es, si antes de la caducidad celebraba usualmente contratos con entidades estatales o se presentaba a procedimientos de selección de contratistas con cierta regularidad o, en ausencia de ambos, que se compruebe que existía una real expectativa de celebrar ese tipo de contratos en el futuro”.
GOOD WILL – Concepto jurisprudencial – Susceptible de sufrir menoscabo de un hecho dañoso – Ausencia de prueba que acredite afectación al concepto de buen nombre
[…] esta Subsección ha reconocido el concepto de good will como “un bien, un activo intangible, susceptible de apropiación patrimonial que puede asimismo sufrir menoscabo como consecuencia de un hecho dañoso imputable a un tercero”. En la medida en que no existen parámetros específicos para reconocer su afectación y cuantificación, se hace necesario acudir a las reglas generales sobre los requisitos del daño para que proceda
su indemnización, esto es, “que el daño sea cierto, que sea personal y que haya sido consecuencia directa de la conducta antijurídica imputable al tercero”.
[…] no obra en el expediente prueba alguna que acredite la existencia de un daño cierto. Los recortes de prensa aportados no constituyen un medio idóneo para demostrar una afectación al good will, ni las declaraciones del representante legal permiten tener por acreditada su cuantía, toda vez que el denominado informe contable se limita a una estimación sin respaldo financiero ni documental. Además, se echa de menos la valoración de este activo específico en los reportes anuales contables allegados, lo que refuerza la improcedencia de su reconocimiento.

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