RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN – Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. – Régimen privado de contratación – Ley 142 de 1994
[…] el concurso de méritos No. CM-PDA-009 2017 fue iniciado, adelantado y decidido por Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial que, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, no está sometida al Estatuto de Contratación de la Administración Pública en la gestión de sus negocios, sino a las normas del derecho privado.
Tal y como lo ha indicado esta Subsección en anteriores oportunidades, el régimen de contratación de una entidad estatal no solo tiene incidencia en el ámbito de la celebración y ejecución del contrato, sino también en la etapa de formación del negocio jurídico. De ahí que podría llegar a considerarse, a partir del régimen de contratación al cual se encuentra sometido la entidad demandada, que el concurso de méritos […] se sujetó a las normas de derecho privado, evento en el cual el caso concreto habría de abordarse bajo los lineamientos procesales y sustanciales unificados en la sentencia del 3 de septiembre de 2020, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación.
RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN – Programa de agua y saneamiento para la prosperidad – Plan departamental para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento – Aplicación del EGCAP – Decreto 4548 de 2009 artículo 1 – Decreto 2246 de 2012 artículo 15
No obstante lo anterior, la Sala destaca que en este caso particular el procedimiento de selección se sujetó al Estatuto de Contratación de la Administración Pública, por expresa disposición de los artículos 1° del Decreto 4548 de 2009 y 15 del Decreto 2246 de 2012 (normas vigentes para el momento en que se adelantó el proceso de selección), toda vez que, según pasa a exponerse, Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. adelantó el procedimiento de selección en su calidad de gestora del Programa de Agua y Saneamiento para la Prosperidad – Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PAP – PDA), y con recursos propios de dicho programa.
[…]
De acuerdo con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 2246 de 2012, los gestores del Programa de Agua y Saneamiento para la Prosperidad – Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PAP – PDA), son los responsables de la implementación y seguimiento a la ejecución de las estrategias y los asuntos relacionados con el agua potable y saneamiento básico. Dentro de sus funciones, se destaca aquella que les permite adelantar los procesos de contratación con cargo a los recursos del PAP – PDA, una vez los proyectos hayan sido viabilizados. Lo anterior, con sujeción al Estatuto de Contratación de la Administración Pública, según lo prescribe el artículo 15 del Decreto 2246 de 2012.
[…]
Ciertamente, el acto de apertura del concurso de méritos […], el pliego de condiciones y el acto administrativo demandado demuestran que Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. adelantó el procedimiento de selección (i) en su calidad de gestora del Programa de Agua y Saneamiento para la Prosperidad – Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PAP – PDA); y (ii) con recursos provenientes del Programa de Agua y Saneamiento para la Prosperidad – Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PAP – PDA).
Vistas así las cosas, es claro que en este caso la entidad demandada no actuó en su condición de empresa de servicios públicos domiciliarios, de la cual se predica el régimen de contratación privado establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, sino en calidad de gestora del PAP – PDA, con el objetivo concreto de perseguir la materialización de los cometidos de la política pública del sector del agua y saneamiento básico, lo que en consecuencia supone que el régimen que gobernó el proceso de selección objeto de estudio fue el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
ETAPA DE OBSERVACIONES – Alcance – Participación de los interesados – PLIEGO DE CONDICIONES – Construcción conjunta entre entidad e interesados
[…] la etapa de observaciones está contemplada como un espacio para que los interesados en el proceso de selección tengan participación en la construcción del pliego de condiciones, con el propósito de que estos sean confeccionados en atención a los fines perseguidos por la contratación estatal. Sobre este particular, se destaca que, si bien el pliego de condiciones nace como una manifestación unilateral de la Administración Pública, no debe perderse de vista que los interesados en contratar con el Estado son profesionales expertos en las actividades, bienes o servicios que requiere la Administración, por lo que su intervención activa en la construcción del pliego de condiciones reviste radical importancia para la confección de unos preceptos claros, justos y completos, que atiendan las finalidades de la contratación pública.
CRITERIO DE DESEMPATE- Mipymes – Mipymes individuales
[…] tal y como ha sido precisado en esta providencia, el artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, vigente en el momento en que se adelantó el proceso de selección, establecía los factores que debían ser observados en caso de que varios proponentes resultaran empatados en el puntaje asignado en el trámite del proceso de selección.
A su vez, el numeral 4 del aparte 6.6. del pliego de condiciones, dispuso:
“NUMERAL 6.6. CRITERIOS DE DESEMPATE. En el evento de existir empate en la calificación EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA SA ESP aplicara los siguientes criterios de desempate sucesivos y excluyentes, según el orden dispuesto por el articulo 2.2.1.1.2.2.9 del Decreto 1082 de 2015: (…) 4. Si persiste el empate se Preferirá la oferta presentada por una Mipyme; o, consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura constituida por exclusivamente por Mipyme.[…]”
Como se observa, el criterio de desempate acogido en el pliego de condiciones —y que fue analizado en el acto de adjudicación— otorgó el mismo orden de preferencia a las propuestas presentadas por una mipyme en forma individual, así como a las propuestas presentadas por un consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura conformado exclusivamente por mipymes. En este aspecto, conviene precisar que el precepto incluido en el pliego de condiciones, que fue objeto de análisis en el acto de adjudicación demandado, no benefició a los consorcios, uniones temporales o promesas de sociedad futura que estuvieran integrados, entre otros, por una mipyme, pues es claro que el tratamiento igualitario se predicó de aquellas figuras asociativas que estuvieran conformadas exclusivamente por mipymes.
Pues bien, la Sala considera que el criterio de desempate referido a las mipymes, el cual analizó la entidad demandada a la hora de adjudicar, no tiene la virtualidad de viciar de nulidad el acto demandado; por el contrario, la redacción acogida en el pliego de condiciones que marcó el derrotero del procedimiento de selección —analizada en el acto de adjudicación— parte de una lectura razonable y lógica del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, que se acompasa con los criterios teleológico y sistemático de interpretación de la ley.
CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN – Código Civil artículo 27 – Intención de la norma – Preferencia de ofertas presentadas por Mipymes nacionales – Interpretación del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015
En efecto, atendiendo al método de hermenéutica que permite al intérprete recurrir a la “intención o espíritu” de la norma, “claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento” (artículo 27 C.C.), es cuestión que no ofrece duda que el propósito de la disposición normativa era brindar preferencia a las ofertas presentadas por mipymes nacionales, al margen de que estas participaran en un proceso de selección de manera individual o a través de las figuras asociativas —conformadas exclusivamente por mipymes— permitidas en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública. Luego no resulta acertado, como lo pretende la parte demandante, restringir la lectura del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, para entender que el beneficio allí previsto solo se predique de las mipymes que presenten ofrecimientos de manera individual, pues ello resultaría contrario a la finalidad de la disposición normativa y, además, arbitrario, en tanto no podría el juez entrar a restringir lo que no limitó la disposición normativa.
La Sala añade en este punto que una lectura restrictiva del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015 introduciría un trato diferencial sin una razón objetiva y razonable, lo cual resultaría lesivo del derecho a la igualdad de las mipymes que presentan un ofrecimiento a través de las distintas figuras asociativas que permite el Estatuto de Contratación de la Administración Pública. No debe perderse de vista, además, que en el ordenamiento jurídico solo se permiten tratos diferenciados en tanto cuenten una justificación objetiva y razonable, aspectos que no están demostrados en este caso, en tanto no existe justificación alguna que permita diferenciar las propuestas presentadas por una mipyme de manera individual o plural, más allá de los razonamientos efectuados por la demandante en el libelo introductorio. En esta línea, al analizar el sentido de las normas jurídicas, ante comprensiones diversas de una misma disposición legal, el intérprete ha de escoger la opción interpretativa que mejor responda a la coherencia interna del orden jurídico en su conjunto y a los derechos, principios y valores constitucionales.
En este sentido, en el caso que aquí concierne, el método de interpretación sistemático de la ley, que se endereza a encontrar el sentido de las disposiciones a partir de su análisis en contexto con otras normas que guardan relación con aquella (artículo 30 C.C.), conduce a encontrar justificado el ejercicio hermenéutico que ofrece como resultado una interpretación del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, que se encuentra en armonía con las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública que dan cabida a la presentación de ofertas bajo la forma de consorcios y uniones temporales y, por el contrario, lleva a desechar la propuesta interpretativa planteada por el apelante, basada en una lectura aislada del texto legal.
MANUAL PARA EL MANEJO DE LOS INCENTIVOS EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN – CCE – Aplicación – No obligatoriedad de su aplicación – Instrumentos que contienen lineamientos que buscan orientar a las entidades estatales en la actividad contractual
Sumado a todo lo anterior, conviene agregar que el análisis del criterio de desempate adoptado en el acto de adjudicación, partiendo de lo consignado en el pliego de condiciones, también encuentra sustento en el “Manual para el manejo de los incentivos en los Procesos de Contratación”, proferido por la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente-.
Sobre el particular, la Sala advierte que, si bien los manuales de contratación proferidos por la referida Agencia no son obligatorios, como equivocadamente lo señaló la entidad demandada, en tanto la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficiente— no tiene una función reguladora en materia de contratación estatal, así como tampoco la potestad reglamentaria en la materia, la cual corresponde de manera privativa al presidente de la República56, lo cierto es que constituyen instrumentos que contienen lineamientos que buscan orientar a las entidades estatales en su actividad contractual. Es así que, Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., al darle aplicación a las directrices fijadas por la Agencia Nacional de Contratación —Colombia Compra Eficiente—, fue diligente en la etapa de confección del pliego de condiciones, incluyendo un precepto que parte de una lectura razonable y lógica del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, como, en efecto, fue la que se tuvo en cuenta al momento de adjudicar.
Detalles del documento | |
| Fecha de Salida | 19/05/2025 |
| Número expediente/radicado interno | 67715 |
| Demandado | Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. |
| Actor | Ingeniería y Consultoría Nacional INALCON S.A.S. |
| Providencia | Autos |
| Sección / Sala | Sala de Consulta |
| Subsección | A |
| Ponente | ADRIANA POLIDURA CASTILLO |
| Medio de Control / Acción | Acción Contractual |
| Recurso | Anulación de laudo arbitral |
| Año | 2025 |
| Mes | Mayo |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Acto administrativo |
| Tema | Acción de Cumplimiento |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN, ETAPA DE OBSERVACIONES, CRITERIO DE DESEMPATE, CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN, MANUAL PARA EL MANEJO DE LOS INCENTIVOS EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN |
| Restrictor | Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P, Régimen privado de contratación, Ley 142 de 1994, Programa de agua y saneamiento para la prosperidad, Plan departamental para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento, Aplicación del egcap, Decreto 4548 de 2009 artículo 1, Decreto 2246 de 2012 artículo 15, Construcción conjunta entre entidad e interesados, Mipymes individuales, Intención de la norma, Preferencia de ofertas presentadas por Mipymes nacionales, Interpretación del artículo 2.2.1.1.2.2.9. del Decreto 1082 de 2015, No obligatoriedad de su aplicación, Instrumentos que contienen lineamientos que buscan orientar a las entidades estatales en la actividad contractual, Alcance |