ACCIÓN CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Legitimación – Garantes
Si bien, se ha considerado que, tratándose de garantes, solo las aseguradoras están habilitadas para ejercer la acción de controversias contractuales, la Sala estima que, en este caso, esa legitimación también es atribuible a Sufianza S.A.S., pues, a pesar de no tener la calidad citada, otorgó una fianza no bancaria (como se explicará más adelante), con cargo a la cual el municipio de Sandoná pretende hacer efectiva la indemnización derivada del incumplimiento de la Corporación Vivienda Digna. Precisamente, lo que se cuestiona en este caso son las determinaciones mediante las cuales la entidad le ordenó a la accionante, en su condición de fiadora, asumir las consecuencias patrimoniales del proceder de tal Corporación. Esta situación implica una carga que, de resultar procedente, debe ser satisfecha con su propio patrimonio, por tratarse de una garantía de naturaleza personal, según lo previsto en el artículo 65 del Código Civil.
FIANZA – Relación accesoria al cumplimiento o no del deudor principal – Definición
La fianza supone una relación accesoria cuya existencia y exigibilidad están directamente vinculadas al cumplimiento o incumplimiento del deudor principal, es decir, el fiador asume el riesgo de responder como deudor si se prueba la inobservancia de lo acordado. Además, no tiene un respaldo real (como la hipoteca, la prenda o un depósito), no recae sobre un objeto determinado, sino, se insiste, sobre los bienes del fiador.
El artículo 2361 del ejusdem define la fianza como “una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”. En concordancia, el artículo 2369 ejusdem señala que “[a]fianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva”. Es decir, no se garantiza que la obligación se cumpla, sino la indemnización de los perjuicios que se generen.
En ese contexto, frente a la demandante existe una relación directa con la obligación principal, cuyo incumplimiento se declaró, lo que le otorga un interés jurídicamente relevante para cuestionar la legalidad de dicha determinación, en defensa de los efectos económicos directos que puedan derivarse de su calidad de fiadora, los cuales, se reitera, implican el riesgo de su propio patrimonio.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Decreto 777 de 1992 – Régimen jurídico aplicable
Como lo ha sostenido esta Subsección, el régimen jurídico aplicable a los convenios de asociación celebrados en vigencia del Decreto 777 de 1992, es el derecho privado. Esto, con fundamento en el inciso 2° del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, según el cual “los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política (…)”. Esta remisión se ha entendido aplicable frente a los decretos autónomos que reglamentan dicha norma constitucional y únicamente respecto de aquellos asuntos que no se encuentren expresamente regulados en la ley.
En ese sentido, como para la fecha de suscripción del convenio sub lite -5 de agosto de 2009- se encontraba vigente el artículo 1° del Decreto 777 de 1992, que establecía que este tipo de negocios jurídicos “se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983”, aquel es el régimen aplicable al caso que se estudia.
POTESTAD DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Decreto 777 de 1992
[…] el citado decreto se ocupó del tipo de garantías procedentes (artículo 5), y de la potestad de terminación unilateral por incumplimiento -artículo 15- así: “La entidad contratante podrá dar por terminados unilateralmente los contratos (…) a que se refiere el presente Decreto y exigir el pago de los perjuicios a que haya lugar, cuanto éstas incurran en incumplimiento de sus obligaciones contractuales”. Disposición que, en atención a su carácter específico, no resultó derogada por la Ley 80 de 1993.
FIANZA – Obligación accesoria- Requerimiento de pago no constituye acto administrativo
Según los artículos 65 y 2361 del Código Civil, la fianza es una obligación accesoria que se adquiere para asegurar otra y, en virtud de la cual, se responde por una obligación ajena “comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”. En concordancia, el artículo 2369 ejusdem señala que “[a]fianzando un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva”. Es decir, no se garantiza que la obligación se cumpla, sino la indemnización de los perjuicios que se generen, carga que, precisamente, en este caso, asumió Sufianza S.A.S., con sujeción al Código Civil.
Sobre el alcance de la fianza y el seguro de cumplimiento, la doctrina ha considerado: “La función económico-jurídica de las dos instituciones es uniforme. –Afianzando un hecho ajeno se afianza solo la indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva- (C. C., art. 2369, inc. 3). Por su parte, el seguro de cumplimiento provee a la indemnización del asegurado en caso de incumplimiento del contratista. Uno y otra, el seguro y la fianza dan origen a la subrogación (…). Lo que no es uniforme es su operación técnico-comercial”
[…]
En caso de que el fiador no haga el pago voluntariamente, al acreedor le corresponderá adelantar las acciones judiciales pertinentes. Frente a esto último, se recaba que, en materia de garantías, tratándose de convenios de asociación y del régimen privado aplicable en ese punto, los requerimientos de pago formulados por las entidades deben entenderse como una mera reclamación, que no goza de los atributos propios de los actos administrativos, como el carácter ejecutivo y su consecuente capacidad de producir efectos, incluso, contra la voluntad de su destinatario.
TIPO DE GARANTÍAS – Decreto 777 de 1992
El Decreto 777 de 1992, en su artículo 5, estableció el tipo de garantías aplicables, para lo cual se precisó que el contratista debía constituir para tal fin “fianzas de bancos o pólizas de seguros expedidas por compañías vigiladas por la Superintendencia Bancaria”. En todo caso, en los contratos con valor inferior a 100 smmlv serían aceptables “otras garantías reales o personales”, que la entidad estimara suficientes.
CONVENIO DE ASOCIACIÓN – Error en aporte de garantías no compromete validez del convenio
El convenio sub examine, tuvo un valor superior a 100 smmlv, por tanto, no eran procedentes “otras garantías reales o personales”, sino que las aplicables eran la póliza de seguros de compañía habilitada o la fianza de bancos. En este caso, se optó por la primera de las citadas, para lo cual las partes pactaron que la Corporación Vivienda Digna aportaría tal garantía, la cual cubriría los siguientes amparos: i) cumplimiento; ii) estabilidad de la obra; iii) pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal; iv) buen manejo y correcta inversión del anticipo.
No obstante, como se explicó, la Corporación Vivienda Digna constituyó una garantía distinta a la que correspondía: una fianza no bancaria. La Sala se abstendrá de adoptar alguna determinación sobre esta falencia, en atención a la ausencia de pretensiones en tal sentido y, como se explicó, a la falta de comparecencia de la Corporación Vivienda Digna –sujeto que pactó con la demandante el otorgamiento de la fianza allegada–, lo que excluye el ejercicio de facultades oficiosas en ese punto. En todo caso, los errores en el aporte y aprobación de las garantías no comprometen la validez del convenio, pues corresponden a situaciones propias de su etapa de ejecución. Además, la accionante no puede beneficiarse de la situación advertida, habida cuenta de que fue su decisión amparar un negocio jurídico para el que carecía de habilitación.
DEBIDO PROCESO – Garantía – Declaratoria de incumplimiento – Régimen de derecho privado – No aplicación de la Ley 1464 de 2011 artículo 86
Si bien la demandante no era la contratista, ello no era óbice para que fuera citada a la actuación, en virtud del interés directo que le asistía, dado que: i) era la garante de la obligación; ii) podía resultar afectada por las decisiones adoptadas por el municipio; y iii) en caso de verse obligada a responder, lo haría con su propio peculio (a diferencia de lo que ocurre en una garantía bancaria a primer requerimiento).
Este interés, precisamente, se encuadra dentro de las reglas adjetivas vigentes para la época, previstas en la parte primera de la Ley 1437 de 2011, aplicables ante la inexistencia de disposiciones específicas en el Decreto 777 de 1992, y dada la naturaleza privada del convenio, que excluía la aplicación del EGCAP, tal como lo ha sostenido esta Subsección.
[…]
De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que en el sub lite, en atención a su condición de garante, bastaba con que se le permitiera a Sufianza S.A.S. conocer la actuación y controvertir los fundamentos de la actuación con fundamento en la cual se declaró el incumplimiento y se exigió el pago de los perjuicios causados. Estos propósitos que, al margen de no ser obligatoria, eran pasibles de ser materializados a través de una audiencia en la que se pusiera de presente la situación, sus eventuales consecuencias, se diera la oportunidad de rendir descargos, de solicitar pruebas y de recurrir la determinación adoptada. Etapas que se agotaron en el caso bajo examen56 en la diligencia del 16 de enero de 2015, pero la actora no compareció para ejercer su derecho de defensa y contradicción.
[…] En línea con lo anterior, la Sala precisa que no era exigible una citación con las características que consideró el a quo, consistentes en indicar de manera expresa el grado de incumplimiento y la estimación de los perjuicios, pues tal conclusión se basó en artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, norma que, como se explicó previamente, no era aplicable al sub lite, al tratarse de un contrato sometido al régimen privado. No obstante, la Subsección advierte que, en la comunicación del 27 de diciembre de 2014, enviada a la demandante, se detallaron los aspectos relevantes como el estado de ejecución del convenio, los incumplimientos detectados, el avance físico de las obras y los resultados de las visitas técnicas, elementos suficientes para que la convocada entendiera el alcance de la actuación y ejerciera su derecho de defensa.
[…] De este modo, la Sala concluye que, de conformidad con la normativa aplicable (parte primera de la Ley 1437 de 2011), no se configuró la vulneración del debido proceso en los términos señalados por el a quo. Si bien el Tribunal se sustentó en disposiciones que no eras aplicables (artículo 86 de la Ley 1474 de 2011), se constata que el municipio […] observó las garantías sustanciales mínimas de información, contradicción y defensa, asunto distinto es que la accionante, pese a estar formalmente convocada, no compareció a la diligencia programada para controvertir los hallazgos presentados.
ACTOS JURÍCOS CONTRACTUALES– Régimen de derecho privado -Principio iura novit curia – Facultad oficiosa del Juez
[…] la Sala advierte que las decisiones que se profirieron para hacer efectiva la fianza constituida en este asunto, fueron calificadas por el a quo erróneamente como actos administrativos, aspecto que, a pesar de no haber sido cuestionado en sede de apelación, debe ser examinado de manera oficiosa, como lo ha considerado esta Sala. En efecto, en aplicación del criterio citado, en concordancia con el principio iura novit curia y las facultades derivadas del inciso segundo del artículo 187 del CPACA, se concluye que las determinaciones con las que se pretendió exigir a Sufianza S.A.S. el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de la Corporación Vivienda Digna, constituyeron actos jurídicos contractuales de derecho privado, dado el régimen aplicable en este punto frente a los convenios de asociación.
Así las cosas, tales determinaciones deben entenderse como una mera reclamación a la fiadora, en los términos del Código Civil, el cual no establece ningún condicionamiento especial para tal fin, aunado a que en la garantía tampoco se pactó, pues solo se indicó que “el contratante o acreedor se obliga a demostrar el incumplimiento de la obligación afianzada y la cuantía de los perjuicios irrogados”. Si Sufianza S.A.S. no estaba de acuerdo con el cobro efectuado, en virtud del régimen privado aplicable, tenía la posibilidad de abstenerse de proceder en los términos solicitados, escenario en el cual el municipio de Sandoná podía ejercer las acciones judiciales que estimara pertinentes.
Detalles del documento | |
| Fecha | 19/05/2025 |
| Número expediente/radicado interno | 70.884 |
| Demandado | Municipio de Sandoná |
| Actor | Sufianza S.A.S. |
| Providencia | Sentencias |
| Sección / Sala | Sección Tercera |
| Subsección | A |
| Ponente | FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ |
| Medio de Control / Acción | Controversias Contractuales |
| Recurso | Apelación sentencia |
| Año | 2025 |
| Mes | Mayo |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Convenio de asociación |
| Tema | Convenio de asociación |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES, FIANZA, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN, POTESTAD DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONVENIO DE ASOCIACIÓN, TIPO DE GARANTÍAS, DEBIDO PROCESO, ACTOS JURÍDICOS CONTRACTUALES |
| Restrictor | Legitimación, Garantes, Relación accesoria al cumplimiento o no del deudor principal, Definición, Decreto 777 de 1992, Régimen jurídico aplicable, Obligación accesoria, Requerimiento de pago no constituye acto administrativo, Error en aporte de garantías no compromete validez del convenio, Garantía, Declaratoria de incumplimiento, Régimen derecho privado, No aplicación de la Ley 1464 de 2011 artículo 86, Principio iura novit curia, Facultad oficiosa del Juez |