LEY 136 DE 1994 – Convenios solidarios – Definición – Ámbito de aplicación – Organismos de Acción Comunal – Régimen jurídico
En concordancia con lo establecido en el artículo 355, la Ley 136 de 1994 introdujo un tipo especial de contratación cuyo objetivo consiste en la celebración de convenios solidarios. En congruencia con la conceptualización del acápite precedente, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 3 del referido cuerpo normativo, los convenios solidarios se definen como “la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades”. En este sentido, reiterando la tesis expuesta por esta Agencia en el Concepto C-140 del 31 de abril de 2020, el artículo tercero de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 1551 de 2012, determinó tres (3) alternativas mediante las cuales las entidades territoriales pueden celebrar convenios solidarios con Organismos de Acción Comunal, las cuales se enlistan a continuación:
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Como se observa, cada alternativa contempla su propio régimen jurídico para efectos de la gestión contractual. En este contexto, como exigencia acorde a los principios de la función administrativa, la planeación impone el deber de realizar estudios previos y análisis del sector económico, pues son los insumos para determinar desde el punto de vista técnico tanto las necesidades prioritarias como los presupuestos estimados de cada proyecto. Por otra parte, además de lo que se explicará en el próximo acápite sobre la contratación de los parágrafos tercero y quinto del artículo tercero de la Ley 136 de 1994, cada una de ellas precisa el procedimiento de selección aplicable, aclarando que este se rige por las normas de la contratación directa en el primer régimen y que, para efectos del segundo, el procedimiento será competitivo o no competitivo de acuerdo con los previsto en el artículo 4 del Decreto 092 de 2017. Por otro lado, sin perjuicio de las particularidades del supuesto previsto en el precitado artículo 141 del Ley 136 de 1994, el régimen de garantías se incorpora bien sea directamente a través del EGCAP o a través de remisiones como las previstas en el artículo 8 del Decreto 092 de 2012, aspecto que también se extiende al régimen sancionatorio contractual en caso de responsabilidad por incumplimiento.
LEY 2166 DE 2021 – Organismos de Acción Comunal – Artículo 95 – Convenios solidarios – Contratación directa – Contratos de obra – Menor cuantía
El primer régimen jurídico encuentra su fundamento en el parágrafo cuarto del artículo 3 de la Ley 136 de 1994. Como se indicó, este determina una sub-regla de contratación prevalente por su especificidad. Para la aplicabilidad de este régimen es necesario que concurran los siguientes requisitos: i) que las partes intervinientes sean, por un lado, entes territoriales del orden departamental o municipal y, por otro, Juntas de Acción Comunal; ii) que el objeto contractual consista en la ejecución de obras; y, iii) que el contrato no supere la mínima cuantía. De concurrir las anteriores circunstancias, la norma autoriza la contratación directa entre la entidad territorial y la respectiva Junta de Acción Comunal previamente legalizada y reconocida ante los organismos competentes, procedimiento contractual que se encuentra desarrollado en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias. En todo caso, esta contratación debe tomar como personal para la ejecución de la obra a los habitantes de la comunidad, en virtud de lo consagrado en el artículo 141 de la Ley 136 de 1994. Sin embargo, como se expondrá más adelante, el artículo 95 de la Ley 2166 de 2021 y el Decreto 142 de 2023 modificó estas subreglas en cuanto a los sujetos aplicables, condiciones y la cuantía del contrato.
ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL – Capacidad jurídica
Asimismo, el artículo 9 ibidem dispuso que “cada organismo de acción comunal desarrollará sus actividades dentro de un territorio delimitado”, indicando las orientaciones para dicha limitación. Es así como en las capitales de departamentos y en la ciudad de Bogotá, D. C., se podrá constituir una junta por cada barrio, conjunto residencial, sector o etapa del mismo, según la división establecida por la correspondiente autoridad municipal o distrital. Por su parte, en las demás cabeceras de municipio y en las de corregimientos o inspecciones de policía podrá reconocerse más de una junta si existen las divisiones urbanas a que se refiere el literal anterior, por lo que en las poblaciones donde no exista delimitación por barrios la junta podrá abarcar toda el área urbana.
ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL – Capacidad técnica – Acreditación – Artículo 18 de la Ley 842 de 2003 – Ejercicio de la ingeniería
Por lo demás, en lo que respecta a la capacidad técnica del organismo de acción comunal, es necesario tener en cuenta que –de acuerdo en lo explicado en el apartado 2.1– el convenio solidario se suscribe en ámbito de colaboración institucional. De adoptar una forma contractual, como ocurre en los procedimientos adelantados a través del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la sujeción del contratista a la entidad justifica requisitos estrictos para la validación de la experiencia, pues es este último quien se encargará de la ejecución de las obligaciones. No obstante, en los convenios autorizados por la Ley 136 de 1994 y sus normas complementarias, las partes actúan en un ámbito de colaboración, por lo cual –de acuerdo con las capacidades de cada extremo de la relación– ambas deben aunar sus esfuerzos para satisfacer la necesidad conjunta.
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En estricto sentido, desde un punto de vista jurídico, podría ser razonable afirmar que, la validación de la idoneidad a los Organismos de Acción Comunal podría realizarse a través de criterios dirigidos a medir las capacidades propias de los mismos o de quienes los conforman, en aspectos como, por ejemplo, la ejecución exitosa de convenios solidarios anteriores, la acreditación de personal profesional con experiencia en el desarrollo de obras civiles, el cumplimiento de obligaciones como mano de obra calificada o no calificada. Sin embargo, dichos criterios se deben determinar por la Entidad Estatal luego de haber adelantado el respectivo análisis para conocer el sector relativo al objeto del convenio que se pretenda celebrar. Esto último también sería congruente con lo dispuesto en el inciso primero del artículo precitado cuando dispone que “Se autoriza a los entes territoriales del orden nacional, departamental, distrital y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con los Organismos de Acción Comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la menor cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad”.
LEY 2166 DE 2021 – Convenios solidarios – Pluralidad de partes – Artículo 13 de la Ley 80 de 1993 – Artículo 1495 del Código Civil – Determinación de la menor cuantía – Tope de la menor cuantía
Finalmente, teniendo en cuenta el objeto de su consulta, es importante señalar que las normas que regulan los convenios solidarios para la ejecución de obras con Organismos de Acción Comunal no imponen límites en cuanto al número de integrantes que pueden configurar cada una de las partes de la relación de colaboración. Sobre el particular, es necesario advertir que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establece “[l]os contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Por lo tanto, al no existir una regulación expresa sobre la pluralidad de partes en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se hace necesario acudir a lo dispuesto en el Código Civil, a propósito de la definición de contrato o convención: “[c]ontrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.” (Énfasis fuera del texto original).
En virtud de lo anterior, debe concluirse que la pluralidad de partes en los contratos celebrados por Entidades Estatales es plenamente válida y encuentra su fundamento en el artículo 1495 del Código Civil, por expresa remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, lo cual es aplicable, también, a los convenios solidarios del artículo 95 de la Ley 2166 de 2021, para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal, estudiados en este concepto. Esto significa que puede haber más de una Entidad Estatal u Organismo de Acción Comunal en ambos extremos de la relación, siempre y cuando no se desnaturalice el objeto de este tipo de convenios y se cumplan los presupuestos y requisitos para su celebración y ejecución. Así, es importante que cada una de las partes del convenio cumpla con los requisitos establecidos por la norma.
Por otra parte, si bien el literal b) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece la forma de determinar la menor cuantía de las entidades públicas, existe un vacío legal cuando se trata de dos o más entidades que hacen parte de una relación negocial, ya que no se reguló cuál de las menores cuantías debe considerarse en estas situaciones o cómo determinarse a efectos de adelantar el proceso de contratación. Por lo tanto, en criterio de esta Subdirección, corresponde a las partes del convenio solidario establecer el tope de la menor cuantía cuando participen dos o más Entidades Estatales. Lo anterior, previa justificación de la decisión que adopten, conforme a los estudios previos y las particularidades del caso concreto.
Detalles del documento | |
| Fecha | 26/04/2024 |
| Actor | Winnifred Marrugo Guardiola |
| No. radicado interno | C-057 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Abril |
| Radicado de Entrada | P20240220001789 |
| Radicado de Salida | RS20240426006264 |
| Radicado Interno | C-057 de 2024 |
| Descriptor | ORGANISMOS DE ACCIÓN COMUNAL |
| Restrictor | CONVENIOS SOLIDARIOS, Artículo 141 de la Ley 136 de 1994, Ley 2166 de 2021, Organismos de acción comunal, Ámbito de aplicación, Definición, Régimen jurídico, Contratos de obra, Menor cuantía |