PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – Acceso – Información pública – Actuaciones contractuales
Como lo ha manifestado esta Agencia en múltiples ocasiones, el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 desarrolla los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones contractuales, de los cuales se desprende el deber de publicar las actuaciones contractuales, que implica que todas las entidades estatales, sin importar el régimen de contratación al que se encuentren sometidas, o la naturaleza de los recursos con los que se celebra o se pretende celebrar el contrato deben publicar sus actuaciones; esto, comoquiera que el objetivo del deber de dar publicidad a las actuaciones contractuales es materializar el derecho a conocer e intervenir de las decisiones de la Administración Pública. A dicha norma se suman disposiciones como las de la Ley 1712 de 2014, «por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones», que, en el marco de la materialización del derecho al acceso a la información pública, suman fundamento normativo al deber de publicar las actuaciones contractuales.
El deber de publicidad de los documentos expedidos en virtud de la actividad contractual que se desprende del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007, se encuentra regulado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, el cual establece los documentos que se deben publicar y el SECOP como medio de publicación, lo que permite controlar las actuaciones y decisiones de la Administración y el cumplimiento de los demás principios de la contratación pública.
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA – Interesados – Intervención de terceros
[…] el principio de transparencia señala como intervinientes en las actuaciones del procedimiento de contratación a los interesados, término para cuya definición se debe acudir al artículo 77 de la Ley 80 de 1993, que permite aplicar las normas de los procedimientos y actuaciones administrativas a los procesos contractuales, y por ello se resalta que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ̶ CPACA ̶ contiene algunas disposiciones sobre la intervención en las actuaciones administrativas que resultan relevantes en el particular. Teniendo en cuenta que a través de las actuaciones contractuales se ejerce función administrativa, estas son susceptibles de la intervención de terceros regulada en los artículos 37 y 38 del CPACA, quienes, a pesar de no ser los interesados, de presentarse las condiciones señaladas por la norma es posible que tengan las mismas oportunidades que las partes para presentar una petición.
En ese sentido, el CPACA dispone quiénes son las partes en una actuación administrativa; cuerpo normativo que, como se expuso, es aplicable a los procedimientos contractuales, y ese concepto contribuye a aclarar lo que se debe entender cuando se habla de interesados, es decir, a quiénes les afectan o les conciernen los actos de una autoridad administrativa, al tener que asumir las consecuencias que se deriven de ello, y también complementa estas nociones al disponer que los terceros pueden llegar a tener los mismos derechos que las partes en ciertas circunstancias.
Ahora bien, los interesados en los procedimientos de selección pueden solicitar la copia de las ofertas mediante una petición de documentos a la entidad contratante, de acuerdo con el artículo 14 del CPACA, y la entidad tiene un plazo máximo de diez (10) días para responder, so pena de que vencido el término deba entregar los documentos, sin la posibilidad de rechazar la solicitud, lo cual se debe cumplir en un plazo de tres (3) días.
APERTURA DE OFERTAS – Normativa – Acceso a la información pública
[…] como se sostuvo en el concepto C-022 del 20 de febrero de 2020–radicado No. 2202013000001140–, respecto de la obligación de abrir los sobres de las ofertas y el momento en que deben hacerlo en sus procedimientos de contratación, no existe dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública una regla general que obligue a las entidades a dar apertura a las ofertas en un momento especifico –salvo lo establecido para licitaciones de obra pública por el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018, que se explicará en el siguiente acápite–; sin embargo, esto no debe ser obstáculo para que las entidades den a conocer el contenido de las ofertas, en la medida que de conformidad con el principio de transparencia regulado en los artículo 23 y 24 de la Ley 80 de 1993, cualquier interesado de forma legítima en la actuación tiene el derecho a solicitar copias de los diferentes documentos que la conforman.
[…]
Sin perjuicio de lo anterior, las entidades estatales pueden observar como buena práctica lo señalado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en la Circular Externa Única, que, en su numeral 5, trata de la apertura de ofertas, sin distinguir entre las modalidades de selección, pero diferenciando si el procedimiento de contratación es adelantado en SECOP I o en SECOP II. Para los procedimientos publicados en SECOP I, «una vez vencido el término para presentar ofertas, la Entidad Estatal debe realizar la apertura de las propuestas en presencia de los proponentes o veedores que deseen asistir». En SECOP II «las Entidades Estatales después de ocurrido el cierre del Proceso deben entregar la copia solicitada de las ofertas recibidas o publicar las ofertas en SECOP II, salvo aquella información sujeta a reserva legal».
SOBRE No. 1 – Momento de apertura – Publicidad – Solicitud de copias
[…] tratándose de procesos con Documentos Tipo, el momento de la apertura del Sobre No. 1 se encuentra expresamente regulado dentro del Documento Base. En tal regulación se encuentra incorporada en forma de regla la recomendación formulada en la Circular Externa Única en el sentido de que se realice su apertura en presencia de los asistentes y con levantamiento de un acta de cierre, momento a partir del cual el contenido de dicho sobre pasa a ser público, por lo que los interesados podrán solicitar copias o realizar la consulta de este en ejercicio del derecho de petición frente a la entidad contratante, de conformidad con el artículo 14 del CPACA.
SOBRE No. 1 – Apertura – SECOP II – Documentos públicos
Para los procesos licitatorios adelantados en SECOP II, dada la naturaleza transaccional de la plataforma, así como por cuenta del carácter electrónico del desarrollo mismo del proceso de selección, el Documento Base establece una regulación alternativa adaptada a estas particularidades, que indica que vencido el plazo para la presentación de ofertas las entidades deben realizar la publicación de las mismas haciendo clic en la opción «publicar ofertas», la cual da pie a que estas sean visibles para todos los proponentes.
[…]
Lo anterior permite concluir que el contenido de la oferta depositado en el Sobre No. 1 es público a partir de la apertura del mismo, por lo que los interesados podrán solicitar copia de las mismas en virtud del derecho de petición. En las licitaciones adelantadas con Documentos Tipo, esto ocurre tras el vencimiento del plazo para recibir ofertas, momento a partir del cual los interesados podrán solicitar copias del contenido del referido sobre, así como consultarlos o tomar fotos en la respectiva diligencia de cierre «dentro de los parámetros de respeto, lealtad, buena fe y moralidad que irradian la actuación administrativa», tal como lo sostuvo esta Agencia en el concepto con radicado No 2201913000008690 del 25 de noviembre de 2019.
En cuanto a la publicación que debe seguir a la apertura del Sobre No. 1 en licitaciones públicas adelantadas en SECOP II, conforme imponen el principio de publicidad, el derecho al acceso a la información pública y la regulación establecida en el numeral 2.4 del Documento Base, resulta claro que esta debe abarcar el acta de cierre contentiva de la lista de oferentes y los documentos contenidos en el referido sobre, lo cual deberán hacer pulsando clic en la opción «publicar ofertas» para que sean visibles a todos los Proponentes.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Principio pro libertate
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[…]
Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.
INHABILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Artículo 8 ― Numeral 1º ― Literal h) ― Ley 80 ― Alcance
El literal h) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece una inhabilidad para participar en procesos de contratación o suscribir contratos con entidades estatales para las “sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación”.
[…]
De otra parte, es importante reseñar que el supuesto de hecho descrito en el literal h) solamente incluye a aquellas sociedades en las cuales el representante legal o alguno de sus socios tienen un parentesco con el representante legal o alguno de los socios de una sociedad “que formalmente haya presentado propuesta”. Para usar una máxima latina: Expressio unius est exclusio alterius, es decir, cualquier escenario que no se encuadre perfectamente allí se encuentra excluido del supuesto de hecho.
Por ello, esta inhabilidad solamente aplica a aquellas sociedades conformadas o representadas por personas naturales, pues los grados de parentesco solamente se predican de este tipo de personas. Luego, ante la presencia de una sociedad cuyos socios son personas jurídicas, se torna imposible la aplicación de esta precisa inhabilidad. En palabras más sencillas, el artículo 8 numeral 1 literal h) no es aplicable a sociedades que estén conformadas exclusivamente por personas jurídicas.
Detalles del documento | |
| Fecha | 29/05/2024 |
| Actor | Luis Alexis Correa Salazar |
| No. radicado interno | C-041 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Mayo |
| Radicado de Entrada | P20240415003890 |
| Radicado de Salida | RS20240529007853 |
| Radicado Interno | C-041 de 2024 |
| Descriptor | PRINCIPIO DE PUBLICIDAD, PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA, APERTURA DE OFERTAS, SOBRE No. 1, INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, INHABILIDADES |
| Restrictor | Acesso, Información pública, Actuaciones contractuales, Interversión de terceros, Publicidad, Apertura, SECOP II |