CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL
El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Ley 489 – Artículo 96 – Entidad Estatal
De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”, elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%), o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Mecanismo de recaudo
Ahora bien, respecto al recaudo de los aportes, debe señalarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, señaló que: “[…] la exigencia de recursos en dinero se puede cumplir con instrumentos financieros, jurídicos y contables que sean transables y que tengan liquidez suficiente para ser equivalentes al dinero”. Sin embargo, debe insistirse en que la entidad será autónoma en definir el mecanismo que le parezca más conveniente para el recaudo de los recursos económicos. Además, dichos recursos deberán comprometerse en actividades orientadas a la ejecución de los objetivos comunes de la asociación con la respectiva Entidad Pública, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES – Autorización contratos – Facultad Gobernador
Teniendo en cuenta la consulta planteada, de acuerdo a la interpretación sistemática de las disposiciones analizadas y los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el artículo 300, numeral 9, constitucional, se concluye que en cada caso deberá revisarse si existe o no norma especial que exigiera una autorización previa de la Asamblea Departamental dirigida al gobernador para suscribir contratos estatales. Tratándose de los convenios de asociación a los que hace referencia en su consulta, en principio el Decreto 092 de 2017 no consagra la exigencia de esa autorización por parte de la Asamblea Departamental. Los incisos tercero y cuarto del artículo 2 del Decreto citado exigen que las Entidades Estatales cuenten con «previa autorización expresa de su representante legal para cada contrato en particular que la Entidad Estatal planee suscribir bajo esta modalidad», facultad de autorización que, al tenor de la norma, el representante legal no podrá delegar. Además, dispone que dicha autorización deberá acreditarse en los documentos de proceso.
Detalles del documento | |
| Fecha | 28/05/2024 |
| Actor | Ivan Acevedo |
| No. radicado interno | C-071 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Mayo |
| Radicado de Entrada | P20240413003849 |
| Radicado de Salida | RS20240528007802 |
| Radicado Interno | C-071 del 28/05/2024 |
| Descriptor | CONTRATOS CON ESAL, TIPOS DE CONTRATOS, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN, ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES |
| Restrictor | Artículo 355, Constitución, Fundamento, ESAL, LEY 489, Artículo 96, Entidad estatal, Aporte económico de la ESAL, autorización contratos, Facultad Gobernador |