MULTAS Y CLÁUSULA PENAL – Autonomía de la voluntad – Imposición unilateral
Las potestades exorbitantes del segundo grupo –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– son el resultado de una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007– se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto. Esto último en la medida en que dichas cláusulas son posibles y pueden pactarse en virtud de las normas civiles y comerciales.
DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Potestad unilateral – Artículo 86 – Ley 1474 de 2011
El artículo 86 estableció de manera expresa que las entidades sometidas al EGCAP pueden adelantar ese procedimiento en los siguientes supuestos: 1) para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo; 2) imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y 3) hacer efectiva la cláusula penal cuando haya sido pactada. En consecuencia, la Ley 1474 de 2011 atribuyó expresamente la competencia a las entidades para adelantar el procedimiento del artículo 86 en los tres supuestos antedichos, independientemente considerados.
[…] En concordancia con lo explicado previamente, las entidades adelantarán el procedimiento establecido en el referido artículo 86 con el fin ejercer unilateralmente la potestad de imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal, cuando hayan sido incluidas en el contrato en virtud de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, la facultad de aplicar el procedimiento administrativo no se encuentra limitada a estos supuestos, pues el artículo 86 señala que las entidades sometidas al EGCAP podrán, además de lo anterior, emplearlo para declarar el incumplimiento del contrato, cuantificando los perjuicios.
DECLARATORIA DE SINIESTRO –Ausencia de pacto de multas o cláusula penal – Cuantificación de perjuicios
En efecto, el artículo 86 es procedente para que la entidad declare que el contratista ha incumplido el contrato y, en este evento, surgirá el derecho de hacer efectiva la póliza de cumplimiento, aun cuando la administración no haya pactado multas o la imposición de la cláusula penal. En otras palabras, la declaratoria del incumplimiento del contrato, que puede dar lugar a la efectividad de la garantía otorgada por el contratista, no se encuentra supeditada a que las partes incluyan cláusulas contractuales para la imposición de multas o la cláusula penal. Por el contrario, es el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista lo que puede ocasionar la imposición de las multas o la ejecución de la cláusula penal cuando hayan sido pactadas en el contrato. En consecuencia cuando, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las entidades no pacten las multas o la cláusula penal, no por esto la administración perderá la potestad exorbitante que le otorgó expresamente el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 de declarar el incumplimiento del contrato. De esta forma, la declaratoria unilateral del siniestro en este caso estará precedida por la declaratoria del incumplimiento del contrato, lo cual hace procedente el procedimiento administrativo del artículo 86.
Esta facultad de adelantar el procedimiento del artículo 86 para que la entidad declare la ocurrencia del siniestro con ocasión al incumplimiento del contrato, junto con la cuantificación de los perjuicios derivados del mismo, se ajusta al debido proceso, según lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-499 de 2015. En línea con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la tasación de los perjuicios en el marco de dicho procedimiento administrativo es discrecional por parte de la Administración, sin embargo, debe ser abordada desde la perspectiva de la proporcionalidad. Además, la Entidad deberá asegurar que el procedimiento que adelante para la declaratoria del incumplimiento cumpla con el debido proceso, permitiendo que tanto el contratista como la aseguradora ejerzan el derecho de audiencia y defensa antes de que la Entidad declare el siniestro o afecte la póliza.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 08/09/2025 |
| Fecha de Salida | 26/09/2025 |
| Actor | Ronald Gordillo Álvarez |
| No. radicado interno | C-1282 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_09_08_009709 |
| Radicado de Salida | 2_2025_09_26_010188 |
| Radicado Interno | C-1282 de 2025 |
| Descriptor | MULTAS Y CLÁUSULA PENAL, DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO, DECLARATORIA DE SINIESTRO |
| Restrictor | Autonomía de la voluntad, Imposición unilateral, Potestad unilateral, Artículo 86, Ley 1474 de 2011, Ausencia de pacto de multas o cláusula penal, Cuantificación de perjuicios |