CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Noción
La cesión de la posición contractual puede entenderse como un acto y como un efecto. Por un lado, “[…] es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual le subentra en la relación con el cedido […]”. Por otro, “[…] es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le subentra en la relación con la contraparte […]”. De esta manera, concurren tres (3) sujetos: i) el cedente, esto es, el contratista inicial; ii) el cesionario, es decir, quien asume total o parcialmente los derechos y obligaciones de este último; y iii) el cedido que, en el caso de los contratos estatales, sería la entidad que suscribió el contrato. Por tanto, la cesión de contrato es una figura jurídica por la que terceros ajenos a los contratantes iniciales participan en negocios que están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sean éstos quienes realicen las prestaciones faltantes.
CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de Comercio
Tratándose de la cesión de contratos estatales, conforme a la regulación del EGCAP, confluyen una mixtura entre el derecho público y privado en su regulación. En efecto, i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por lo que deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ibidem.
CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Restricciones
[…] el Consejo de Estado ha precisado como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar; y iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha explicado que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual. De esta manera, la capacidad jurídica, económica y técnica del contratista cedente se exigirá también al cesionario, ya que “[…] el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva”.
[…]
Además, el inciso primero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 establece una importante previsión en materia de cesión del contrato estatal, conforme a la cual “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución”. Además, en el inciso tercero del artículo citado impone una limitación a la cesión dentro del contrato estatal, que consiste en que, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene a uno de los miembros del consorcio o unión temporal, “[…] este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante […]”, y establece que “[…] En ningún caso, podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.
CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Garantías
El cesionario al asumir la posición del cedente es un contratista del Estado; razón por la cual, conforme al artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, está obligado a asegurar la debida ejecución del objeto a través de la garantía única de cumplimiento, la cual está sujeta la debida aprobación de la entidad contratante. Sin perjuicio de lo indicado en el reglamento, la cobertura depende de lo que establezca el contrato de cesión, especialmente, en lo relacionado con el pacto expreso de solidaridad derivada de los incumplimientos imputables a las partes de dicho negocio jurídico.
En el aspecto pasivo, las obligaciones son solidarias cuando “[…] existiendo varios deudores de un mismo objeto divisible, el acreedor puede exigir, por el ministerio de la ley o por la convención, el total a cada uno de ellos, y el pago que haga cualquiera de los deudores extingue la obligación respecto de todos”. Esto significa que la entidad contratante puede exigir al cedente o al cesionario las sanciones pecuniarias que se originen en la declaratoria de incumplimiento.
En este caso, la entidad puede sujetar la autorización previa a que el cesionario ampare la totalidad del contrato, incluyendo las obligaciones previas a la cesión. Por el contrario, si no se pacta la solidaridad, el cesionario garantizará como mínimo el saldo que resta por ejecutar a partir de la cesión. En ambas hipótesis, las garantías del cedente continúan vigor o bien para el garante responda por las obligaciones que el tomador ha asumido del forma solidaria con el cesionario o para cubrir los siniestros derivados del incumplimiento antes de ceder la posición contractual.
Tratándose de las garantías que se suscriben a través de pólizas de seguro, es necesario tener en cuenta que solo son partes el tomador y la aseguradora. En el marco del artículo 1037 del Código de Comercio, la jurisprudencia explica que “[…] el hecho de que la entidad pública asegurada y destinataria de la indemnización, en caso de configurarse el siniestro, se constituya en acreedora de la aseguradora que asumió el riesgo, no le da el carácter de parte del contrato de seguro, pues […] no por ello ocupa la posición del tomador […]”. Luego, después de la aprobación de las garantías, la póliza presentada por el contratista original no es objeto de algún trámite adicional por parte de la entidad contratante, pues el contrato de seguro es autónomo respecto al contrato estatal. Sin embargo, es necesario tener en cuenta las reglas que rigen la coexistencia de seguros conforme a los artículos 1092, 1093 y 1094 del Código de Comercio.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 01/10/2025 |
| Fecha de Salida | 16/10/2025 |
| Actor | Jorge Luis Arregocés Álvarez |
| No. radicado interno | C-1407 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_10_01_010869 |
| Radicado de Salida | 2_2025_10_16_010918 |
| Radicado Interno | C-1407 |
| Descriptor | CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL |
| Restrictor | Noción, Régimen jurídico aplicable, Requisito |