CONTRATOS CON ESAL- Artículo 355 Constitución Política
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
DECRETO 092 DE 2017 – Contratos de Colaboración – Convenios de Asociación
El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone reglas para las contrataciones que realizan las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.
CONTRATOS CON ESAL – Alcance – Requisitos
En primer lugar, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de interés público tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por este motivo, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán los sectores de este tipo de acciones de fomento.
De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, para celebrar este tipo de contratos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y (ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del EGCAP.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Alcance – Requisitos
[…] el Decreto 092 de 2027 se refiere a los convenios de asociación como aquellos que “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. El convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes. En esta línea, en estos convenios las ESAL deben realizar aportes dirigidos a lograr la ejecución del convenio. Los aportes pueden ser recursos en dinero, que representen cualquier porcentaje del valor total del convenio, o en especie, siempre que sirvan al desarrollo de los objetos comunes de la asociación.
Es importante señalar que, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, por regla general, las Entidades Estatales deberán adelantar un proceso competitivo para celebrar convenios de asociación. Sin embargo, cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de las actividades en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, la entidad podrá celebrar el convenio directamente. Si, por el contrario, la ESAL no aporta al menos el treinta por ciento (30%), o realiza aportes en especie, la entidad está obligada a realizar un proceso competitivo.
[…] atendiendo a que los convenios de asociación “no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir la ESAL, aporte al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente.
Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, las Entidades Estatales deben asegurarse de que no haya otras ESAL que ofrezcan comprometer recursos en dinero en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el treinta por ciento (30%) de recursos en dinero como aporte para el convenio de asociación, deberá seleccionar de manera objetiva con cual asociarse.
CONTRATOS CON ESAL – Decreto 092 de 2017 – No es conmutativo – Características
Es necesario aclarar que los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “(…) son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y no hacen parte del sistema de compra pública. (…) De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una (ESAL), debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”.
De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las Entidades Estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 constitucional o convenios de asociación. Lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de la ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar.
[…]
De esta manera, ni los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, ni los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, generan utilidades para la ESAL, pues se trataría de un contrato en el que se debe remunerar al contratista por los servicios prestados, el cual un régimen legal distinto.
Es importante tener en cuenta que la contratación con ESAL se rige por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que ha sido objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado. Por lo tanto, las entidades que desean celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política deberán contratar con ESAL de reconocida idoneidad realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta lo siguiente: (i) no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; (ii) tampoco debe condicionarse a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; (iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; (iv) no puede condicionarse únicamente a que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir con lo señalado en el numeral (iii); y (v) el contrato no debe establecer una relación conmutativa que incluya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato.
CONTRATOS Y CONVENIOS CON ESAL – Decreto 092 de 2017 – Estampillas – Alcance
La incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de las denominadas “estampillas” tan sólo puede darse por disposición legal o por disposición expresa de ordenanzas departamentales o acuerdos distritales o municipales, en las que se debe indicar a detalle las condiciones de su emisión o pago o adherencia, y si dicha estampilla, se concibe como una tasa parafiscal, o como impuesto con destinación específica. Sobre el tema, es importante indicar que tanto la naturaleza de cada estampilla, como las condiciones que se deben tener en cuenta para su recaudo, así como su causación y objetivos pueden diferir en función de las decisiones que en su configuración adoptó el Legislador y, de manera complementaria, de aquellas que aprueben los órganos colegiados de las autoridades territoriales en ejercicio de sus competencias en la estructuración de cuerpos normativos que contienen política fiscal.
De esta manera, es posible y lógico que para efectos de la ejecución de los contratos o convenios que las entidades estatales celebren con una ESAL se incurran en costos y gastos administrativos lo que se puede reflejar en los respectivos aportes de naturaleza económica, sin que ello signifique el pago de un precio o una remuneración. Estos costos o gastos de administración pueden incluirse válidamente siempre que se justifique técnica y financieramente que son necesarios y razonables para el desarrollo del objeto convenido y que se trate de aspectos operativos, logísticos o de administración que permitan cumplir los compromisos adquiridos en el marco del convenio y que, por tanto, no representan una utilidad o una contraprestación en favor de una de las partes.
En este sentido, se precisa que la posibilidad de que se incluya compromisos con contenido económico no puede ir en contravía de su naturaleza y finalidad, ni mucho menos desconocer los elementos esenciales de este tipo negocial que se desprenden del artículo 355 de la Constitución Política y del Decreto 092 de 2017. Por ende, la determinación de estos costos o gastos administrativos no pueden ocultar una remuneración verdadera o una utilidad que concurre a su suscripción, así como tampoco pueden emplearse para aspectos distintos del cumplimiento de los compromisos asumidos, pues no se trataría de un convenio o contrato, sino que su connotación transmutaría a un contrato oneroso, sinalagmático y conmutativo. No obstante, debido a la naturaleza jurídica de cada figura, estos rubros tienen una finalidad y alcance diferente. En el marco de un convenio o contrato de que trata el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017, se pueden incorporar los costos o gastos administrativos asociados a sus respectivos aportes, siempre que estén orientados a contribuir al cumplimiento de los compromisos comunes y a garantizar la viabilidad operativa. Por el contrario, si se trata de contratos celebrados en el marco de un proceso de selección para el aprovisionamiento de un bien o servicio o de una obra, debido a su naturaleza onerosa y conmutativa, estos rubros hacen parte de la contraprestación pactada a favor del contratista, es decir, forman parte del precio o retribución económica a una de las partes por los bienes o servicios que presta.
Ahora bien, en lo que respecta al descuento por concepto de estampillas debe precisarse que su inclusión dependerá de las condiciones establecidas por la Ley para estos tributos. De esta manera, la procedencia y aplicación de determinada estampilla estará sujeta al hecho generador establecido en la Ley, ordenanza o acuerdo, de tal suerte que, si estos incluyen a los contratos definidos en el artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017, deberá tenerse en cuenta para efectos de la suscripción de estos negocios jurídicos.
En suma, será cada entidad la obligada a analizar en cada contrato o convenio celebrado con una ESAL, si por su sola celebración se constituye el hecho generador de determinada estampilla, pues de lo contrario no habrá lugar a su aplicación. Para tales efectos, es necesario realizar durante la etapa de planeación el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación, y con fundamento en dicho estudio deberá tenerse en cuenta los impuestos, tasas o contribuciones que haya lugar.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 05/09/2025 |
| Fecha de Salida | 15/10/2025 |
| Actor | Rafael Leonardo Peñaloza Ayala |
| No. radicado interno | C-1284 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_09_08_009742, 1_2025_09_09_009773, 1_2025_09_16_010152, 1_2025_09_22_010422 |
| Radicado de Salida | 2_2025_10_15_010879 |
| Radicado Interno | C-1284 |
| Descriptor | CONTRATOS CON ESAL, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN, CONTRATOS Y CONVENIOS CON ESAL |
| Restrictor | Artículo 355 Constitución Política, Contratos de colaboración, Convenio de asociación, Alcance, Requisitos, No es conmutativo, Características, Decreto 092 de 2017, Estampillas |