CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por lo anterior, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. Dentro de estos elementos se resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al treinta por ciento (30%), o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
ESAL – Régimen – Remisión – Artículo 8 – Decreto 092 de 2017
[…] cuando el artículo 8 del Decreto menciona a las “[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]”, está remitiendo integralmente al EGCAP. Esta remisión alcanza tanto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como los principios aplicables a la contratación estatal. Por tanto, los artículos 6, 7 y 8 del reglamento autónomo deben interpretarse en bloque, es decir, aplicando la Ley 80 de 1993 a todo supuesto que no esté expresamente regulado en el Decreto 092 de 2017.
INTEGRACIÓN NORMATIVA – Convenios de asociación – Contratos del Artículo 355 – Reglas – inaplicabilidad del anticipo y pago anticipado
En esta medida, los contratos del artículo 355 de la Constitución y los convenios de asociación se rigen por el decreto y las normas del Estatuto General que sean compatibles con él, como, por ejemplo, los fines de la contratación –art. 3–, los derechos y deberes del contratante y del contratista –arts. 4 y 5–, los consorcios o uniones temporales –art. 7–, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades –art. 8–, los principios de la contratación estatal –art. 23 y ss.–, las tipologías contractuales –art. 32–, el contenido del contrato, la prohibición de adicionarlo en más del cincuenta por ciento –art. 40–, el régimen de perfeccionamiento –art. 41–, las causales de nulidad –art. 44 y ss.–, el régimen de responsabilidad contractual –art. 50 y ss.– y de liquidación de los contratos –art. 60–.
Ahora bien, esta remisión del artículo 8 del Decreto 092 de 2017 no puede integrarse de plano con las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sin tener en cuenta las características y condiciones especiales de los diferentes tipos de convenios que se suscribe bajo el amparo del artículo 355 de la Constitución Política y cuya reglamentación está dispuesta en el Decreto 092 de 2017.
Conforme a lo expresado, el anticipo, al igual que el pago anticipado, son conceptos vinculados a la contraprestación que suelen recibir los contratistas en el marco de los contratos conmutativos que ejecutan como una manifestación de la actividad económica que ejercen. Esto significa que, en relaciones jurídico-negociales colaborativas como los convenios de asociación, así como los contratos de interés público o de colaboración y en los convenios solidarios, en las que se caractericen por no recibir una contraprestación económica, no es aplicable la remisión integral al anticipo o pago anticipado.
Según el marco jurídico aplicable del Decreto 092 de 2017, se prohíbe que de dichos convenios emanen intereses onerosos, o produzca obligaciones entre los extremos con equivalencia entre sí, como sucede con los contratos de obra o de suministro, y por tanto, no puede estipularse anticipos y pagos anticipados que por su naturaleza tienen un carácter prestacional. En línea con lo expuesto, resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto del convenio.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 01/10/2025 |
| Fecha de Salida | 31/10/2025 |
| Actor | Oscar Fabian López Sierra |
| No. radicado interno | C-1413 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_10_01_010904 |
| Radicado de Salida | 2_2025_10_31_011540 |
| Radicado Interno | C-1413 |
| Descriptor | CONTRATOS CON ESAL, TIPOS DE CONTRATOS, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN, INTEGRACIÓN NORMATIVA |
| Restrictor | Artículo 355, Constitución, Aporte económico de la ESAL, Régimen, Remisión, Artículo 8, Decreto 092 de 2017, Convenios de asociación, Contratos del Artículo 355, Reglas, inaplicabilidad del anticipo y pago anticipado |