CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico
Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación
La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza – régimen especial
Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Mixtas – Privadas con participación estatal – Entidades descentralizadas por servicios – Sentencia C-637 de 2007
Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta.
Lo expuesto, permite resaltar la flexibilidad constitucional al legislador colombiano de incorporar empresas de servicios públicos —ya sean públicas, mixtas o privadas con participación estatal— dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva. Esta posibilidad se justifica en el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución, que otorga la competencia al Congreso la facultad de organizar la administración nacional. De esta manera, no es necesario que la empresa sea completamente pública para que pueda considerarse parte del Estado.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Entidades de Régimen Especial – Principios de la Función Administrativa – Principios de la Gestión Fiscal
En esta perspectiva, se destaca que los principios de la función administrativa como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; así como los principios de la gestión fiscal, como eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, son una guía metodológica, para la actuación de las entidades sometidas al EGCAP, y merecen un análisis especial en relación con las entidades exceptuadas. En esta línea, los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal no prescriben una conducta, sino que buscan el cumplimiento de un fin, por lo que las entidades de régimen especial pueden escoger entre una variedad de alternativas para el cumplimiento de estos, por lo que no implica que deban sujetarse a la forma cómo es aplicado en el EGCAP.
En efecto, la estructura de los procedimientos de las entidades sometidas no es asimilable a los de las entidades exceptuadas. Sin bien en estas últimas rigen por los principios de la función administrativa, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la aplicación de los principios del artículo 209 se matiza, por lo que definan los documentos del proceso que se estructuren en acatamiento de sus manuales de contratación. Dado que estas actuaciones gozan de presunción de legalidad, la participación se realiza con sujeción a lo que dispongan las entidades dentro de su régimen especial, sin perjuicio del control judicial, fiscal o disciplinario contra violaciones injustificadas del marco normativo.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Guía para la Gestión Contractual de Entidades de Régimen Especial -Lineamientos
A pesar que las Entidades Estatales con régimen especial de contratación desarrollan su gestión contractual, de conformidad con sus normas de creación, manuales de contratación y al régimen privado, la Agencia Nacional en la Guía ya precitada previamente sobre entidades de régimen especial expresa que tendrán la obligación de cumplir las disposiciones generales del Sistema de Compra y Contratación Pública que de manera transversal les resulten aplicables, como lo son: i) los principios de la función administrativa; ii) los principios de la gestión fiscal; y iii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; iv) el uso obligatorio de SECOP II o la plataforma que haga sus veces; v) la promoción y acceso de las Mipymes a las compras públicas, entre otras disposiciones normativas indistintamente. Así mismo, alude a la aplicación por parte de entidades de régimen especial de acuerdos comerciales, la restricción de Ley de Garantías Electorales, entre otros aspectos.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Visitas en Obra – Proporcionalidad – No discriminación.
En consecuencia, la estructuración de las visitas obligatorias en procedimientos de contratación no constituye per se una práctica restrictiva de la libre competencia, con la condición de que no tenga efectos excluyentes injustificados ni se utilice para favorecer a determinados oferentes. El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prohíbe prácticas que limiten la competencia o determinen precios inequitativos, pero admite restricciones legítimas cuando se orienten a proteger el interés público, garantizar la calidad técnica o prevenir riesgos dentro del proceso de contratación.
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Por su parte, en Sentencia del 28 de junio de 2019, el Consejo de Estado reconoció que la visita tiene como propósito que los oferentes conozcan el lugar físico donde se ejecutará el contrato, pero el rechazo de la oferta presentada por un proponente plural se fundamentó en la supuesta inasistencia válida a la visita a esta, dado que el ingeniero que acudió no contaba con un poder formalmente válido para representar a una de las firmas integrantes de la unión temporal. Aunque las condiciones de participación establecían que la inasistencia conlleva el rechazo de la propuesta, el análisis jurídico del Consejo de Estado cuestiona la finalidad de esta exigencia, señalando que la visita busca garantizar el conocimiento técnico del terreno y no necesariamente requiere representación legal para cumplir ese propósito. Por tanto, exigir un poder con facultades de representación para asistir a la visita es desproporcionado y contraviene principios fundamentales del derecho contractual como la buena fe, la transparencia y la economía. Incluso si se aceptara dicha exigencia, las propias reglas de participación reconocen que la presentación de la propuesta prueba el conocimiento suficiente del proyecto, lo que hace innecesaria la formalidad del poder en esa etapa. Por tanto, la decisión administrativa de rechazar la oferta por este motivo se considera ilegal, al aplicar de manera irreflexiva una regla que no respondía a una causa esencial ni impeditiva para la contratación.
Así las cosas, la exigencia de visitas obligatorias deben fundarse en el principio de proporcionalidad, que sujetan las actuaciones de las entidades públicas, independiente del régimen de contratación. Ello implica que debe estar orientada a garantizar la idoneidad de las propuestas, la correcta ejecución contractual, y siempre que no tenga efectos excluyentes ni discriminatorios que limiten el acceso de oferentes idóneos, en garantía de los principios de igualdad y transparencia en los procesos de contratación.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 17/10/2025 |
| Fecha de Salida | 19/11/2025 |
| Actor | Luis Alfredo Carballo Gutiérrez |
| No. radicado interno | C-1519 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_10_17_011690 - 1_2025_10_20_011717 |
| Radicado de Salida | 2_2025_11_19_012139 - 2_2025_11_19_012140 |
| Radicado Interno | C-1519 de 2025 |
| Descriptor | CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS |
| Restrictor | Régimen jurídico, Justificación, Criterios de clasificación, Naturaleza, Régimen especial, Mixtas, Privadas con participación estatal, Entidades descentralizadas por servicios, Sentencia C-637 de 2007, Entidades de régimen especial, Principios de la Función Administrativa, Principios de la Gestión Fiscal, Guía para la Gestión Contractual de Entidades de Régimen Especial, Lineamientos, Visitas en Obra, Proporcionalidad, No discriminación |