LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Naturaleza Jurídica
Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibiciones
[…] la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos.
Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial.
Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “(…) la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.
Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “(…) celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición artículo 33 ‒ Contratación directa ‒ Alcance
El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa”.
[…]
De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía u otros previstos en normas especiales.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ─ Prohibición artículo 33 ‒ Contratación directa ‒ Destinatarios
Ahora bien, en relación con los destinatarios de las restricciones, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 los señala expresamente, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos.
[…] la prohibición de la contratación directa también aplica frente a las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que se rigen en materia contractual por el derecho privado. Sin embargo, señaló que algunas de estas entidades, como sucede con las empresas de servicios públicos domiciliarios, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las entidades aseguradoras no pueden adquirir los suministros de bienes y servicios necesarios para la realización de su actividad por contratación directa, sino por mecanismos competitivos que impliquen convocatoria pública y la posibilidad de la existencia de pluralidad de oferentes, pero indicó que en estos casos “Las empresas no pueden dejar de entregar los servicios públicos a su cargo a nuevas personas, ni dejar de renovar los contratos existentes, pues significaría la parálisis de una actividad propia de la administración, que incluso podría desconocer los derechos fundamentales”.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Excepciones
Ahora bien, las entidades públicas, de acuerdo con el inciso final del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 –Ley de Garantías Electorales–, y previo análisis de la naturaleza de las actividades que adelantan, podrán realizar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, cuando el contrato a celebrar se enmarquen dentro de algunas de las excepciones consagradas en dicha disposición, esto es: i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. En todo caso, se aclara que, la planeación, los estudios técnicos, jurídicos y económicos, que debe preceder la celebración de cada contrato, y que determinan su viabilidad desde tales perspectivas, son asuntos que competen a las entidades estatales que adelantan los procesos de contratación respectivos, con el apoyo de sus funcionarios y órganos asesores.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Posibilidad de prorrogar – modificar – adicionar – ceder los contratos estatales
[…] como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones enunciadas en el artículo 33 y el parágrafo 38 de la Ley 996 de 2005 anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad.
SOFTWARE – Adquisición y desarrollo – Modalidades de selección
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MinTIC recomiendan que las Entidades adelanten los procesos de adquisición de software mediante las siguientes modalidades de contratación: (i) licitación pública, (ii) mínima cuantía o (iii) concurso de méritos. Sin embargo, la entidad deberá contemplar la modalidad de selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes.
En cuanto al proceso de selección a través de la licitación pública, aunque es la regla general para la selección de proponentes de acuerdo con el artículo segundo de la Ley 1150 de 2007, esto no quiere decir que en todos los casos resulte ser la modalidad más adecuada para la adquisición de software. La entidad deberá primero verificar si se configuran circunstancias especiales que hacen procedente otra modalidad de selección, como es el caso de la cuantía y la naturaleza del bien o servicio. En efecto, según la naturaleza del objeto a contratar, Colombia Compra Eficiente y el MinTIC recomiendan tener en cuenta las modalidades de selección que se exponen a continuación.
En primer lugar, cuando la Entidad Estatal determine que requiere la adquisición de un software de propósito general – como la adquisición de licenciamiento, SaaS y servicios complementarios- deberá considerar si se trata de bienes con características uniformes y de común utilización, que comparten patrones de desempeño y de calidad. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007, en estos casos deberá adelantar un proceso mediante la modalidad de selección abreviada por subasta inversa, siguiendo el procedimiento que para ello dispone el Decreto 1082 de 2015. Para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido. Lo anterior, sin perjuicio de lo que dispone la normativa para la adquisición de estos bienes y servicios a través de Acuerdos Marco de Precios o Instrumentos de Agregación de Demanda.
Adicionalmente, las entidades deben tener en cuenta que la adquisición de software mediante la modalidad de selección abreviada por subasta inversa puede generar dificultades durante la ejecución del contrato asociadas a que los partícipes sobrepasen el punto de quiebre o subestimen los costos del despliegue de la herramienta ofreciendo precios inferiores a los de mercado. Así, es importante considerar si la realidad de la adquisición del software o los servicios asociados corresponde efectivamente a un bien o servicio de características técnicas uniformes, con el fin de evitar una indebida modalidad de selección.
En segundo lugar, si durante la etapa de planeación la entidad determina que no existe una herramienta disponible en el mercado y requiere el desarrollo de software a la medida se recomienda que adelante un proceso de contratación mediante la modalidad de selección de concurso de méritos. Esta será procedente por tratarse del desarrollo de un proyecto específico o por requerir la selección de consultores. En estos procesos, la entidad hará́ uso de factores de calificación que valoren los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. Podrán utilizar criterios de experiencia especifica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate, según lo que establece el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Finalmente, si la entidad determina que el tipo de contratación adecuado para satisfacer su necesidad es la fábrica de software, es recomendable adelantar un proceso de licitación pública. Sin embargo, la entidad deberá contemplar la modalidad de selección abreviada por subasta inversa cuando la fábrica se refiera a bienes de características técnicas uniformes. En este supuesto, también será procedente lo establecido frente a la aplicación de Acuerdos Marco de Precios o Instrumentos de Agregación de Demanda.
SOFTWARE – Contratación directa – Artículo 2 numeral 4 literal g) Ley 1150 de 2007 – Interpretación
[…] Una de las excepciones es la causal de contratación directa prevista en el literal g) del mencionado numeral, que se refiere a la ausencia de pluralidad de oferentes.
Cuando se interpreta aisladamente, la causal constituye un concepto jurídico indeterminado. Lo anterior, en la medida que debe precisarse su contenido conforme a las circunstancias, pues confiere una cierta facultad de apreciación interpretativa por la amplitud y abstracción del concepto. Sin embargo, teniendo en cuenta la competencia del artículo 189.11 superior para la debida ejecución de la ley, nada obsta para que el reglamento determine los casos en que no existe pluralidad de oferentes. Lo anterior teniendo en cuenta que a pesar de que el artículo 28 del Código Civil dispone que las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio, es decir, de acuerdo con su sentido general, la norma también indica que cuando se definan expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.
En la actualidad, la disposición normativa vigente para interpretar el alcance de la causal de contratación directa establecida en el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007, está compilada en el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015 […].
La norma consagra dos (2) hipótesis. En primer lugar, no existe pluralidad de oferentes cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor. De esta manera, no basta con que sea la única persona capaz de ejecutar el contrato, pues se debe justificar una situación de derecho que impida que otra lo haga de forma igual o similar.
Por ello, en la medida que la prestación no esté cubierta por derechos de la naturaleza anteriormente señalada, posibilita que la entidad satisfaga sus necesidades con equivalentes o sustitutos, ya que la presión de la competencia aumenta la oferta y disminuye los costos de adquisición. Para la doctrina, en ausencia de una barrera de entrada –como la que se concreta con los derechos de propiedad industrial o de autor– es necesario aplicar el principio de concurrencia.
En segundo lugar, el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que tampoco existe pluralidad de oferentes cuando existe una sola persona que puede celebrar el contrato por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. A modo de ejemplo, esta causal se comprende en el marco de los contratos de colaboración empresarial –agencia, distribución, franquicia, concesión comercial, etc.– que celebran los productores extranjeros con los proveedores nacionales, los cuales contienen usualmente cláusulas de exclusividad como elemento accidental del negocio.
Al igual que la hipótesis precedente, la presencia de un proveedor exclusivo supone una barrera de entrada para otros posibles oferentes, por lo que no es posible garantizar el principio de libertad de concurrencia. Sin embargo, para aplicar la causal de contratación directa, la exclusividad del proveedor debe cubrir el territorio nacional, pues –por ejemplo– si se limita a un municipio o un departamento, es posible encontrar proveedores de bienes y servicios similares o sustitutos en otros lugares del país, por lo que es necesario aplicar procedimientos de selección que permitan la pluralidad de oferentes.
[…]
Fuera de las dos (2) situaciones analizadas, no es posible aplicar el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007. Como se explicó, las normas citadas integran una causal de contratación directa que es excepcional a los mecanismos de selección objetiva por convocatoria pública definidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que se interpretan restrictivamente, es decir, conforme al tenor literal de las normas.
SOFTWARE – Contratación directa – Ley de garantías electorales artículo 33 – Excepciones
Ahora bien, en relación con la contratación directa bajo la causal contemplada en el artículo 2 numeral 4 literal g) de la Ley 1150 de 2007 en vigencia de las restricciones contempladas en la Ley 996 de 2005, se reitera que, dicha posibilidad se encuentra prohibida dentro de los términos definidos en el artículo 33, esto es, cualquier tipo de contratación directa, salvo que se presente alguna causal que determine la necesidad de su contratación de manera directa.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Parágrafo del artículo 38 – Prohibición – Convenios y contratos interadministrativos – Sentencia del Consejo de Estado
Por último, en cuanto a la posibilidad de celebrar convenios y contratos interadministrativos bajo la vigencia de la restricción contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 para la adquisición de un software o licencias, debe analizarse el alcance del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. La prohibición dispone en primera medida que: “[l]os Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos”.
[…]
Para tales efectos, debe precisarse que los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades públicas, independientemente de las normas que regulan la relación contractual. En este sentido, los convenios interadministrativos solo pueden ser celebrados entre entidades públicas, pues a éstas corresponde la realización de los fines y tareas que el legislador les ha asignado.
[…]
Respecto del alcance de esta prohibición la Circular Externa No. 006 de 2025 expedida por la ANCP -CCE, en los literales ii) y iv) del numeral 2, indica que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 cobija expresamente a los convenios interadministrativos en los que se contemple la ejecución de recursos públicos. Además, precisa que el parágrafo referido no estableció ningún supuesto que exceptúe la aplicación de esta prohibición, por lo que la restricción referida a la celebración de convenios interadministrativos aplicará a los sujetos allí señalados, “aunque se configure alguno de los supuestos de excepción que señaló el inciso final del artículo 33”.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que el ámbito de aplicación de la restricción prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 solo se extiende a los convenios interadministrativos en los que se contemple la ejecución de recursos públicos. Esto significa que la prohibición no resulta aplicable a convenios interadministrativos a título gratuito, los cuales pueden celebrarse válidamente durante la vigencia de la mencionada restricción.
[…] mediante sentencia del 17 de octubre de 2025, emitida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del expediente 11001-03-26-000-2023-00139-00, se declaró la nulidad parcial del numeral 16.2 de la Circular Externa Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente que indicaba: “Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos…”.
[…] Sobre el particular, la Sala concluyó que contratos y convenios interadministrativos son figuras distintas en naturaleza, objeto y efectos, pues mientras los contratos implican obligaciones patrimoniales y contraprestación, los convenios se basan en cooperación sin ánimo económico. Por ello, la restricción legal no podía aplicarse extensivamente a los contratos.
[…] Así las cosas, a la luz de lo expuesto por el Consejo de Estado, en la sentencia expedida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 17 de octubre de 2025, en los autos del 4 de octubre de 2024 y 6 de noviembre de 2025, no resultaría aplicable la prohibición del parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías Electorales a los contratos interadministrativos, esta prohibición solo aplicaría a los convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Contratos y convenios interadministrativos – Adquisición de software y licencias
De cualquier modo, en principio, el contrato o convenio interadministrativo no constituye una tipología contractual adecuada para contratar la adquisición o el desarrollo de software. De forma similar, si no se configura ninguna otra de las causales señaladas por la Ley, tampoco es procedente la modalidad de contratación directa para que las entidades se abastezcan de este tipo de bienes o servicios. En efecto, en la celebración de los contratos o convenios interadministrativos, las Entidades Estatales buscan cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. En consecuencia, la Entidad puede incurrir en una indebida elección de la modalidad de selección y de la tipología contractual si ha identificado que requiere la adquisición de un software o del desarrollo del mismo, pero celebra un contrato o convenio interadministrativo de manera directa cuyo objeto sea únicamente el aprovisionamiento de ese bien o servicio sin que se materialice el objetivo real de la contratación a través de estas tipologías contractuales.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 11/11/2025 |
| Fecha de Salida | 22/12/2025 |
| Actor | Daniel Martínez |
| No. radicado interno | C-1662 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_11_11_012697 |
| Radicado de Salida | 2_2025_12_22_013319 |
| Radicado Interno | C-1662 |
| Descriptor | LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES, SOFTWARE |
| Restrictor | Naturaleza jurídica, Prohibiciones, Prohibición artículo 33, Contratación directa, Alcance, Destinatarios, Excepciones, Posibilidad de prorrogar, Modificar, Adicionar, Ceder los contratos estatales, Adquisición y Desarrollo, Modalidades de selección, Artículo 2 numeral 4 literal g) Ley 1150 de 2007, Interpretación, Ley de garantías electorales artículo 33, Parágrafo del artículo 38, Prohibición, Convenios y contratos interadministrativos, Sentencia del Consejo de Estado, Contratos y convenios interadministrativos, Adquisición de software y licencias |