EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Naturaleza – Régimen legal
[…] Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, objeto de su consulta, entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos.
[…] las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.
Por su parte, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
En consecuencia, las Empresas Sociales del Estado no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, ya que, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Ahora bien, puede decirse que una de las reglas para las Empresas Sociales del Estado, derivada de las normas de derecho público, consiste en el deber de expedir un manual de contratación. En este documento deben concretarse los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como determinarse la manera concreta como dichos principios orientarán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual. De esta manera, los potenciales oferentes podrán identificar las reglas que aplica la entidad en sus procesos contractuales.
CESIÓN DEL CONTRATO – Régimen especial – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio
el Decreto Ley 410 de 1971 contempla ciertas disposiciones que no se encuentran en la Ley 80 de 1993-que para el caso objeto de consulta no resultaría aplicable, pues las ESE tienen un régimen especial, lo que conlleva su aplicación en materia de contratos estatales al regirse por el derecho privado. Por ejemplo, el artículo 890 establece lo relativo a la responsabilidad del cedente frente al cesionario y en torno a la existencia, validez y garantías del contrato cedido. Por otra parte, el artículo 891 obliga al cesionario a avisar al cedente de la mora o el incumplimiento dentro de los 10 días siguientes, siempre y cuando este se haya obligado a garantizar el cumplimiento por parte del contratante cedido. Asimismo, los artículos 895 y 896 disponen que la cesión de un contrato implica la transferencia de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, excluyendo a aquellas que sean extrañas al mismo o que se funden en el estado o calidad particular de las partes, pudiendo, el contratante cedido, oponer contra el cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato.
CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Autonomía de la entidad
[…] Teniendo en cuenta que las Empresas Sociales del Estado tienen un régimen especial, son autónomas y responsables de la estructuración de sus Procesos de Contratación, y que las partes están en libertad de convenir las cláusulas o estipulaciones del contrato según sus necesidades y conveniencia, en el entendido de que, si para la cesión de un contrato o la cesión del porcentaje de participación en una estructura plural, es necesario que dicha situación se haya previsto en el manual de contratación, procesos y/o procedimientos de la entidad o en el contrato en forma clara. Así pues, las Empresas Sociales del Estado como entidades de régimen especial pueden estipular en su clausulado contractual, ese tipo de modificaciones.
Cabe precisar que, como consecuencia de la cesión del contrato o la cesión en la participación de la estructura plural del contratista, se produce una sustitución de derechos y obligaciones hacia un tercero denominado cesionario. Una vez aprobada o autorizada la cesión, dicho cesionario asume íntegramente las obligaciones contractuales, incluidas las garantías y responsabilidades frente a la entidad contratante. En consecuencia, corresponde a la entidad contratante verificar el cumplimiento de los requisitos jurídicos, técnicos, económicos y financieros; la forma en que las partes acuerdan los derechos y obligaciones cedidos, por tanto, si dicho tercero cumple los requisitos de capacidad jurídica, no está incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad y, de acuerdo con los criterios previstos en el pliego de condiciones, es idóneo desde el punto de vista técnico, económico y financiero para cumplir con las obligaciones, la entidad podrá analizar la posibilidad de autorizar la cesión. De igual forma se sugiere que la compañía aseguradora conozca la cesión a fin de realizar los cambios a los que hubiere lugar.
[…] En conclusión y a la luz de lo señalado en el inciso primero del artículo 888 del Código de Comercio que señala que “La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito”. No obstante, como el contrato estatal es solemne, se impone la forma escrita para cederlo. Igual sucede en el caso en que un integrante ceda su participación en la estructura plural contratista y debe someterlo a la autorización de la entidad contratante tal y como se pactó en el contrato aludido en su solicitud.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 13/11/2025 |
| Fecha de Salida | 24/12/2025 |
| Actor | Isabela Trujillo Vélez |
| No. radicado interno | C-1681 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_11_13_012849 |
| Radicado de Salida | 2_2025_12_24_013469 |
| Radicado Interno | C-1681 |
| Descriptor | EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, CESIÓN DEL CONTRATO, CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL |
| Restrictor | Naturaleza, Régimen legal, Régimen especial, Régimen jurídico aplicable, Egcap, Código de Comercio, Requisitos, Autonomía de la entidad |