CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES – Tipo penal en blanco – Integración normativa
De acuerdo con el artículo 410 del Código Penal, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se tipifica cuando un servidor público, por razón del ejercicio de sus funciones, tramita, celebra o liquida contratos sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales. Los verbos rectores incorporan un elemento normativo, pues no es el incumplimiento de cualquier requisito el que da lugar a la tipicidad de la conducta, sino la preterición de aquellos que tengan naturaleza esencial.
Ello hace de la norma en comento un tipo penal en blanco, por lo que es necesario remitirse a las disposiciones del sistema de compras públicas para determinar si la conducta está acorde al principio de legalidad. Éstas serán las de la Ley 80 de 1993 para las entidades sometidas al EGCAP; las del derecho civil y comercial, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, para las entidades exceptuadas; y las Decreto 092 de 2017, tratándose del régimen especial para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro.
FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO ― Prohibición
“[…] Como primera medida, hay que indicar que el fraccionamiento contractual es una práctica mediante la cual se dividen contratos para evitar procedimientos de contratación pública o para eludir límites establecidos en la normativa. En Colombia, esta práctica es ilegal ya que va en contra de los principios fundamentales de la contratación especialmente en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), la Ley 1150 de 2007, y el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011). Por ende fraccionar la unidad natural de un objeto contractual con el propósito de evadir una cuantía superior que implicaría un proceso de selección diferente, tiene como consecuencia la nulidad absoluta del contrato en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.
Es importante agregar, que si bien este fenómeno jurídico no se encuentra contemplado prohibitivamente en las normas establecidas en el EGCAP, la jurisprudencia ha sido clara en establecer que habrá fraccionamiento del contrato cuando concurran los siguientes elementos: i) Que exista una separación artificial de un mismo objeto contractual y ii) que dicha separación tenga como objetivo evitar procedimientos de convocatoria pública y de selección objetiva. De manera que estos elementos deberán ser constatados por la autoridad juridicial competente para declarar una eventual nulidad absoluta del contrato, en aras de salvaguardar las pautas, reglas y principios establecidos en la contratación estatal. […]”
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Naturaleza – Régimen legal
[…] Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, objeto de su consulta, entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos.
[…] las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.
Por su parte, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
En consecuencia, las Empresas Sociales del Estado no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, ya que, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Ahora bien, puede decirse que una de las reglas para las Empresas Sociales del Estado, derivada de las normas de derecho público, consiste en el deber de expedir un manual de contratación. En este documento deben concretarse los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como determinarse la manera concreta como dichos principios orientarán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual. De esta manera, los potenciales oferentes podrán identificar las reglas que aplica la entidad en sus procesos contractuales.
ENTIDADES EXCEPTUADAS – Fraccionamiento – Responsabilidad penal
[…] el hecho de que las ESE no apliquen de manera directa la Ley 80 de 1993 no impide la eventual configuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ni excluye la relevancia penal de prácticas como el fraccionamiento contractual, cuando estas se utilicen de forma artificiosa para eludir los procedimientos de selección o los requisitos legales esenciales aplicables conforme a su régimen especial. Tal como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, el fraccionamiento no constituye un delito autónomo, pero puede integrar el tipo penal del artículo 410 del Código Penal, en cuanto supone la omisión dolosa de presupuestos jurídicos indispensables para la válida celebración del contrato. Así, la tipicidad penal no depende del régimen contractual —general o exceptuado—, sino de la utilización indebida de dicho régimen para soslayar normas, principios y requisitos esenciales que garantizan la transparencia, la selección objetiva y la legalidad de la contratación estatal, aun cuando esta se rija por normas de derecho privado.
Con todo, a diferencia de lo que sucede con las Entidades Estatales sometidas al EGCAP, respecto de las cuales el parámetro para determinar la licitud de la conducta está dado por las disposiciones legales y reglamentarias que integran dicho régimen, en tratándose de entidades exceptuadas de dicho régimen, como es el caso de las ESE, la configuración del delito tendrá que determinarse a partir de los requisitos que, conforme al derecho privado que les a aplica a estos entes, se haya determinado en sus respectivos manuales internos de contratación. Lo anterior sin perjuicio del cumplimiento de los deberes que les asisten a estas entidades en virtud de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 19/12/2025 |
| Fecha de Salida | 21/01/2026 |
| Actor | Edgar Orlando Holguín Ramírez |
| No. radicado interno | C-1851 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_12_19_014218 |
| Radicado de Salida | 2_2026_01_21_000393 |
| Radicado Interno | C-1851 de 2025 |
| Descriptor | CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES, FRACCIONAMIENTO DEL CONTRATO, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, ENTIDADES EXCEPTUADAS |
| Restrictor | Tipo penal en blanco, Integración normativa, Prohibición, Naturaleza, Régimen legal, Régimen especial, Fraccionamiento, Responsabilidad penal |