RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación
La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ir) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o mi) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, mi) la asignación de un esquema legal especial, ni) el objeto del contrato celebrado y iba) la existencia de fondos que administran recursos públicos.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Naturaleza – Régimen especial
De la cita precedente puede concluirse entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.
Por su parte, en lo que a materia contractual se refiere, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (énfasis fuera de texto).
CAPACIDAD RESIDUAL – Definición
La Capacidad Residual o K de Contratación es la aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de responder con el contrato objeto del Proceso de Contratación.
El artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 define la capacidad residual como: “Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección”.
CAPACIDAD RESIDUAL – Contratos de obra – Modalidades de selección
De esta forma, la exigencia de la capacidad residual depende de la tipología contractual, es decir, si se trata de un contrato de obra, y no se restringue a una modalidad de selección específica para su aplicación. Al respecto, esta Agencia señaló que “(…) todas las entidades estatales que adelanten procesos de contratación de obra pública, sin importar la modalidad de selección del contratista, están obligadas a verificar la capacidad residual de los proponentes, como requisito habilitante para participar en el procedimiento de selección”.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Capacidad residual – Aplicación
En efecto, la exigencia de la capacidad residual se encuentra prevista de manera expresa en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 y desarrollada reglamentariamente en el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, disposiciones que integran el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y que regulan la gestión contractual de las entidades estatales sometidas a dicho régimen. En este sentido, dado que las ESE no se rigen de manera integral por estas normas -salvo lo relativo al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y los deberes de publicidad, entre otros- la exigencia de la capacidad residual no les resulta jurídicamente obligatoria en los contratos de obra pública que celebren.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Capacidad residual – Autonomía – Manuales de contratación
No obstante, entendiendo que la actividad contractual de las ESE se desarrolla bajo el derecho privado y lo establecido en sus manuales de contratación, y considerando que la capacidad residual constituye un criterio orientado a verificar la aptitud del oferente para ejecutar de manera íntegra el contrato de obra sin que otros compromisos contractuales afecten su cumplimiento, resulta jurídicamente viable que estas entidades, en ejercicio de su autonomía contractual, incorporen dicha exigencia en su manual de contratación, libertad que se deriva del principio de la autonomía de la voluntad que se les reconocer a estas entidades.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 23/01/2026 |
| Fecha de Salida | 04/03/2026 |
| Actor | Carlos Andrés Pérez Chacón |
| No. radicado interno | C-089 de 2026 |
| Radicado de Entrada | 1_2026_01_23_000735 |
| Radicado de Salida | 2_2026_03_04_002071 |
| Radicado Interno | C-089 |
| Descriptor | RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, CAPACIDAD RESIDUAL |
| Restrictor | Justificación, Criterios de clasificación, Naturaleza, Régimen especial, Definición, Contratos de obra, Modalidades de selección, Capacidad residual, Aplicación, Autonomía, Manuales de contratación |