ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Formas de colaboración o cooperación – Estado y particulares
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
DECRETO 092 DE 2017 – Convenios de interés público – Convenios de asociación
En desarrollo del artículo 355 de la Constitución, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 92 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Artículo 5 del Decreto 092 de 2017 – Artículo 96 de la Ley 489 de 1998 – Requisitos
Los convenios de asociación tienen como fin que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo como es el caso de las entidades territoriales –distritos, municipios, departamentos, entre otros- se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley. Los convenios de asociación están regulados en el artículo 5° del Decreto 092 de 2017 y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, sin dejar de lado los artículos 6,7, 8, 9, 10 y 11 del precitado Decreto Autónomo.
En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.
De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en estos convenios debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”, elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al 30%, o en especie, los cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Requisitos – Nueva Guía para la contratación con Entidades Sin Ánimo de Lucro y reconocida idoneidad
A partir de lo expuesto, se encuentra que en la Nueva “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” se establece tres condiciones para contratar mediante convenios de asociación: en primer lugar, el convenio de asociación debe suscribirse mediante un proceso competitivo con Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro de reconocida idoneidad, con la condición de que el aporte de la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro sea inferior al 30% en dinero propio o de cooperación internacional. En segundo lugar, la suscripción del convenio de asociación del convenio de asociación no está sujeto a un proceso competitivo cuando la Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro comprometa recursos en dinero propio o de cooperación internacional para la ejecución de las actividades en un porcentaje no inferior al 30% del valor total del convenio. Por último, si más de una Entidad Privada Sin Ánimo de Lucro promete recursos en dinero para el desarrollo de las actividades del convenio de asociación en un porcentaje no inferior al 30% del valor total del convenio, la Entidad debe seleccionar de forma objetiva y con justificación las razones para dicha selección.
INTEGRACIÓN NORMATIVA – Convenios de asociación – Reglas
Sobre la interpretación de estos artículos del Decreto 092 de 2017, esta Agencia en el Concepto C-223 del 29 de abril de 2020 señaló que cuando el artículo 8 menciona a las “[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]”, bien podrían referirse a las disposiciones comunes del Estatuto General –remisión parcial latu sensu– o a la totalidad de la Ley 80 de 1993 –remisión integral–. En esta medida, determinar el alcance de la remisión del artículo 8 del Decreto 092 requiere considerar que no hay lugar a distinguir entre normas de carácter general o especial dentro del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, ya que de la competencia dispuesta en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política se desprende que todas estas disposiciones regulan con el mismo grado de generalidad la actividad contractual del Estado.
Por ello, considerando que la Ley 80 de 1993 tiene el mismo grado de generalidad, se concluyó que el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 remite integralmente al Estatuto de Contratación. Esta remisión alcanza tanto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como los principios aplicables a la contratación estatal. Por tanto, los artículos 6, 7 y 8 del reglamento autónomo deben interpretarse en bloque, es decir, aplicando la Ley 80 de 1993 a todo supuesto que no esté expresamente regulado en el Decreto 092 de 2017.
En esta medida, los contratos del artículo 355 de la Constitución y los convenios de asociación se rigen por el decreto y las normas del Estatuto General que sean compatibles con él, como, por ejemplo, los fines de la contratación –art. 3–, los derechos y deberes del contratante y del contratista –arts. 4 y 5–, los consorcios o uniones temporales –art. 7–, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades –art. 8–, los principios de la contratación estatal –art. 23 y ss.–, las tipologías contractuales –art. 32–, el contenido del contrato y la prohibición de adicionarlo en más del cincuenta por ciento –art. 40–, el régimen de perfeccionamiento –art. 41–, las causales de nulidad –art. 44 y ss.–, el régimen de responsabilidad contractual –art. 50 y ss.– y de liquidación de los contratos –art. 60–. Ahora bien, esta remisión del artículo 8 del Decreto 092 de 2017 no puede integrarse de plano con las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sin tener en cuenta las características y condiciones especiales de los diferentes tipos de convenios que se suscribe bajo el amparo del artículo 355 de la Constitución Política y cuya reglamentación está dispuesta en el Decreto 092 de 2017.
INTEGRACIÓN NORMATIVA – Supervisión – Deber de Vigilancia – Seguimiento
En virtud de lo anterior, las partes del convenio de asociación deben establecer las condiciones y medidas que emplearán para verificar el cumplimiento de las actividades pactadas y para realizar una supervisión adecuada durante su ejecución. De cualquier modo, estas estipulaciones deben cumplir con el principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, según el cual las entidades públicas están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tanto los derechos de la propia entidad como los del asociado ejecutor y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del convenio.
En todo caso, no debe entenderse que la entidad contratante se desentienda de la ejecución del objeto contractual por no establecer instrucciones por la naturaleza misma del convenio, ya que, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, aplicable en los convenios de asociación en virtud del artículo 8 del Decreto 092 de 2017, señala que el supervisor o el interventor, según sea el caso, deberá cumplir con las funciones propias del rol correspondiente, efectuando un verdadero seguimiento de carácter técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico pertinente. Por tanto, no pueden confundirse las reglas generales que se impartan al contratista por parte de las entidades contratantes en el marco del seguimiento y control a la ejecución contractual, con instrucciones para el cumplimiento del objeto. En otras palabras, no establecer instrucciones precisas no significa que deje de efectuarse un seguimiento y control a la ejecución del convenio de asociación.
SUPERVISIÓN – Seguimiento – Convenios de Asociación
Bajo este contexto, la supervisión en los convenios de asociación tiene como propósito verificar el cumplimiento del objeto contractual y la adecuada utilización de los recursos públicos, pero no puede imponer requisitos o condiciones adicionales que no estén estipulados en el convenio, los estudios previos, los anexos técnicos o demás documentos contractuales, que no estén dentro del marco de la ejecución del convenio. En todo caso, la supervisión puede solicitar o requerir información complementaria, para efectos de control o pedir aclaraciones que faciliten el seguimiento. Dichas solicitudes deben entenderse como parte del ejercicio de vigilancia y no como imposiciones contractuales nuevas. Por tanto, la autonomía del asociado se mantiene, y el incumplimiento solo puede derivarse de la falta de entrega de requisitos expresamente estipulados en el convenio y que tengan relación con la ejecución de este.
De igual modo, cobra relevancia el deber legal de seguimiento de la ejecución del contrato, que implica la dirección, control y vigilancia de su correcto cumplimiento, la cual permita a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación. Por esto, el EGCAP alude a la obligación mencionada, que guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella, como es el caso de los supervisores.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Definición – Fundamento – Clases
Las inhabilidades e incompatibilidades pueden enfocarse en varios asuntos: en primer lugar, se encuentran las inhabilidades e incompatibilidades que impiden que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos eventos impiden que la persona se encuentre vinculada a la función pública continúe en ella; en segundo lugar, se hallan las inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de una profesión, las cuales se constituyen en restricciones que impiden el ejercicio de una profesión que encuentran sustento en el artículo 26 de la Constitución Política; en tercer lugar, se encuentra el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, que busca limitar la celebración de contratos, así como evitar que siga contratando por una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente. De acuerdo a lo expuesto, se señala que la Agencia Nacional de Contratación Pública es competente para resolver consultas sobre normas del sistema de compras y contratación públicas que establezca inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Finalidad – Limitación capacidad contractual
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, que “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”.
INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva
En este sentido, retomando una idea esbozada con anterioridad, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en considerar que la creación de inhabilidades e incompatibilidades es un asunto con reserva de ley, en tanto, “[…] su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (reserva de ley), quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos”. En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que “[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas […]”. Como se observa, existe consenso, incluso como lo ha expresado esta Agencia en ocasiones anteriores, que la creación de inhabilidades o incompatibilidades está reservada al constituyente o al legislador.
Ahora bien, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 aplica al representante del contratista, pues son quien ostentan la calidad de parte contratista frente al Estado. En principio, este régimen no se extiende automáticamente al talento humano operativo que el asociado vincule para la ejecución del convenio, dado que dicho personal no adquiere la condición de contratista ni de representante legal. En este aspecto, la regla general es que el régimen se limita a los miembros de la junta directiva o representantes legales del contratista, pero siempre debe revisarse el contexto específico para determinar si excepcionalmente, puede alcanzar al talento humano operativo, teniendo en cuenta que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades no solo están contempladas en la Ley 80 de 1993, sino que también se regulan en diferentes leyes especiales.
No obstante, es importante recordar que no es permitido hacer una interpretación extensiva de los efectos de inhabilidades e incompatibilidades en torno a los contratos estatales, pues estas constituyen una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6° de la Constitución Política, según el cual: “Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”. En otras palabras, solo la ley debe definir si determinada inhabilidad o incompatibilidad implica restricciones para contratar con el Estado. Adicionalmente, es fundamental analizar cada caso de manera individual para descartar posibles conflictos de interés, entendidos como situaciones en las que los intereses personales de una persona puedan entrar en contradicción con sus deberes en el marco del convenio de asociación.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 25/02/2026 |
| Fecha de Salida | 25/03/2026 |
| Actor | Valentina Bermúdez Bermúdez |
| No. radicado interno | C-295 de 2026 |
| Radicado de Entrada | 1_2026_02_25_002596 |
| Radicado de Salida | 2_2026_03_25_002923 |
| Radicado Interno | C-295 |
| Descriptor | Artículo 355 de la Constitución Política, DECRETO 092 DE 2017, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN, INTEGRACIÓN NORMATIVA, Supervisión, INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, INHABILIDADES |
| Restrictor | Formas de colaboración o cooperación, Estado y particulares, Convenios de interés público, Convenios de asociación, Artículo 5 del Decreto 092 de 2017, Artículo 96 de la Ley 489 de 1998, Requisitos, Nueva Guía para la contratación con Entidades Sin Ánimo de Lucro y reconocida idoneidad, Reglas, Supervisión, Deber de Vigilancia, Seguimiento, Definición, Fundamento, Clases, Finalidad, Limitación capacidad contractual, Taxatividad, Principio de legalidad, Interpretación restrictiva |