EVALUACIÓN DEL PRECIO – Principio de selección objetiva
Para que la entidad pueda determinar cuál es la oferta que más ventaja le reporta, lo lógico es que la comparación de precios se haga sobre los que finalmente tendrá que pagar, es decir, no puede realizarse una ponderación adecuada, en el factor económico, si la entidad compara precios que no son reales, pues ello es lo que ocurre si en dicha comparación se toman precios que no serán los que finalmente pagará, porque no se encuentran incluidos los impuestos aplicables. De esta manera, el principio de selección objetiva, antes que permitir que la entidad compare las ofertas económicas sin tener en cuenta la carga tributaria, busca que la comparación se haga sobre la realidad de lo ofrecido por cada proponente, es decir, el valor total de lo que terminará pagando la entidad cuando adjudique el contrato.
EVALUACIÓN DEL PRECIO ‒ Costo real – Impuestos ‒ Exención tributaria
Al respecto, vale la pena señalar que la posición que ha adoptado esta Subdirección Gestión Contractual desde tiempo atrás es que el IVA hace parte del precio que ofrece cada proponente, y así debe ser ponderado al momento de la evaluación de las ofertas. Si un proponente está en capacidad de ofrecer un precio menor porque, según su régimen tributario, no es responsable de IVA o de cualquier otro impuesto que incida en el precio, entonces eso hace parte de las condiciones de su oferta y, evidentemente, podría estar en ventaja, en lo que respecta al precio, frente a otro proponente que sea responsable del pago del impuesto, pero ello no representa un trato desigual que imponga la entidad, pues es el precio que puede ofrecer cada proponente.
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción – Precio exento de impuestos
En el caso de determinados sujetos, como las ESAL, que por su naturaleza tienen beneficios tributarios reconocidos por la ley, la presentación de su oferta con dichas exenciones no implica que esta situación, por sí misma, configure una oferta artificialmente baja. Ello obedece a que, en principio, el menor valor ofertado encuentra una justificación objetiva y legítima en el régimen tributario aplicable al proponente, el cual forma parte de su estructura real de costos y no de una práctica destinada a distorsionar la competencia o a presentar una oferta económicamente inviable. Al respecto, el Consejo de Estado define el precio artificialmente bajo como aquel que no tiene sustento o fundamento en su estructuración dentro del tráfico comercial:
“El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […]”.
Por consiguiente, la entidad estatal no puede excluir una oferta únicamente porque su menor precio se sustente en un tratamiento tributario favorable previsto por el ordenamiento jurídico, ya que ello implicaría desconocer una condición legalmente reconocida al proponente y establecer una restricción no prevista en la ley.
ESAL – Capacidad para contratar – Proponente plural
Las ESAL tienen capacidad para contratar bajo las reglas del EGCAP al ser personas jurídicas consideradas legalmente capaces, en los términos del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. En armonía con ello, el Decreto 092 de 2017 reguló un régimen especial de contratación; sin embargo, nada obsta para que las ESAL participen, en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el EGCAP, siempre que cumplan con los requisitos exigidos en cada proceso, donde competirán con los demás proponentes. En este orden de ideas, las ESAL no solo pueden contratar bajo las reglas establecidas en el Decreto 092 de 2017, sino que también pueden intervenir en procesos de selección regidos por las reglas del EGCAP, caso en el cual participan con las mismas reglas aplicables a los demás oferentes.
En este sentido, las fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro -ESAL- pueden participar en procesos de contratación, ya sea de forma individual o bajo modalidades de consorcio o unión temporal, ya que no se encuentran inhabilitadas y dicha actividad no está prohibida en el ordenamiento jurídico colombiano.
SISTEMA DE PREFERENCIA PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD ‒ Constitución Política ‒ Ley 1618 de 2013
El fundamento del Sistema de Preferencias para Personas con Discapacidad (PcD) en la contratación pública es el principio de igualdad real y efectiva consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991, que impone al Estado el deber positivo de adoptar acciones afirmativas en favor de grupos históricamente excluidos. La Corte Constitucional ha sostenido que tales medidas buscan contrarrestar los efectos de la discriminación y que el Estado puede establecer tratamientos diferenciales a favor de estos grupos en aras de lograr una igualdad real y efectiva. Los artículos 47 y 54 de la Carta Política refuerzan este mandato al ordenar políticas de integración social y ubicación laboral para las PcD.
[…]
La Ley Estatutaria 1618 de 2013 representó un salto cualitativo en el marco jurídico de protección de las PcD, al definir a estas como «aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás» . Su artículo 13, en los numerales 1, 7 y 8, ordenó al Gobierno Nacional reglamentar: una puntuación adicional en licitación pública, concurso de méritos y contratación directa para empresas que vinculen PcD y para empresas de PcD; un sistema de preferencias para empleadores de PcD en la adjudicación; y un sistema de preferencias en favor de las propias PcD como contratistas. Este último mandato fue especialmente significativo porque introdujo el concepto de «sistema de preferencias», que por definición no puede reducirse a una sola medida sino que implica un conjunto estructurado de instrumentos que actúen en las distintas fases del proceso contractual.
DECRETO 0287 DE 2026 ‒ Sistema Integral de Preferencias ‒ Contratación pública inclusiva ‒ Personas con discapacidad
En cumplimiento parcial de los numerales 1 y 8 del artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, se expidió el Decreto 392 de 2018. Sin embargo, como se reconoce en los considerandos del Decreto 0287 de 2026, dicha regulación presentó omisiones estructurales que frustraron la finalidad de la ley estatutaria, pues solo contempló el 1% de puntaje para empleadores de PcD, sin incluir a las empresas de PcD, redujo el «sistema de preferencias» a un único criterio de desempate y no previó medidas en planeación, criterios habilitantes diferenciales, condiciones especiales de ejecución ni abordó la contratación directa como escenario de inclusión. En consecuencia, desde el punto de vista sustantivo, el Decreto 392 de 2018 reglamentó el numeral 1 de manera parcial y el numeral 7, dejando sin reglamentación material el numeral 8, que era precisamente el que ordenaba el sistema de preferencias en favor de las propias PcD como contratistas.
Lo anterior fue ratificado por el Consejo de Estado que mediante una acción de cumplimiento, declaró el incumplimiento del deber de reglamentar integralmente el artículo 13 de la Ley 1618 de 2013 y ordenó al Gobierno Nacional expedir la regulación necesaria para hacer efectivo el sistema de preferencias en favor de las personas con discapacidad, sus emprendimientos y empresas que las contratan. La Sala calificó la obligación como imperativa, expresa e inobjetable, señalando que el Gobierno Nacional no contaba con margen de discrecionalidad para decidir si reglamentaba o no el sistema de preferencias.
En cumplimiento de esa decisión fue expedido el Decreto 0287 de 2026, el cual establece un Sistema Integral de Preferencias compuesto por cinco medidas afirmativas que actúan en todas las fases del proceso contractual, planeación, selección, adjudicación y ejecución, y que benefician a dos sujetos diferenciados: los emprendimientos y empresas de PcD y los empleadores de PcD. Mediante la expedición del mencionado decreto, se modificaron los artículos 2.2.1.2.4.2.6, 2.2.1.2.4.2.7. y 2.2.1.2.4.2.8. del Decreto 1082 de 2015 y se adicionan otras normas.
DECRETO 0287 DE 2026 ‒ Puntaje adicional del 2% ‒ Documentos ‒ Acreditación ‒ Aportes a seguridad social ‒ 3 meses
El artículo 2.2.1.2.4.2.7.4 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 287 de 2026, exige, dentro de la documentación para verificar la condición de empleador de personas con discapacidad, el certificado de aportes a seguridad social de los tres (3) meses anteriores a la presentación de la oferta respecto de cada persona con discapacidad relacionada, en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador. La finalidad del requisito es acreditar que la vinculación es real y verificable, y no meramente instrumental para un proceso de contratación determinado.
Para precisar los efectos de este requisito es necesario atender la estructura del incentivo. El puntaje adicional no se asigna de manera individual por cada persona con discapacidad vinculada, sino que corresponde a un porcentaje único del dos por ciento (2%) que se otorga cuando el proponente acredita el número de trabajadores con discapacidad que le corresponde según su planta de personal, conforme a la tabla prevista en el numeral 2 de la disposición. No existe, por tanto, un puntaje proporcional ni fraccionable por persona acreditada.
De lo anterior se sigue que las personas con discapacidad cuyos aportes no cubran los tres (3) meses anteriores a la presentación de la oferta no pueden computarse para efectos de la acreditación, y que la consecuencia depende del resultado de ese cómputo. Si las personas con discapacidad que sí cumplen el requisito temporal alcanzan el número exigido conforme a la tabla, el proponente accede al puntaje adicional en su totalidad. Si no lo alcanzan, no accede al puntaje, sin que resulte jurídicamente posible reconocer una fracción del dos por ciento en proporción a las personas efectivamente acreditadas.
Detalles del documento | |
| Fecha | 24/07/2026 |
| Actor | Clara Lucía Goenaga Guarnizo |
| No. radicado interno | C-1045 de 2026 |
| Año | 2026 |
| Mes | Julio |
| Radicado de Entrada | 1_2026_06_30_008705 |
| Radicado de Salida | 2_2026_07_24_007807 |
| Radicado Interno | C-1045 |
| Descriptor | EVALUACIÓN DEL PRECIO, PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS, ESAL, SISTEMA DE PREFERENCIA PARA PERSONAS CON DISCAPACIDAD, DECRETO 0287 DE 2026 |
| Restrictor | Principio de selección objetiva, Costo real, Impuestos, Exención tributaria, Noción, Precio exento de impuestos, Capacidad para contratar, Proponente plural, Constitución política, Ley 1618 de 2013, Sistema Integral de Preferencias, Contratación pública inclusiva, Personas con discapacidad, Puntaje adicional del 2%, Documentos, Acreditación, Aportes a seguridad social, 3 meses |