FIDUCIA MERCANTIL – Concepto – Características
El artículo 1226 del Código de Comercio define el contrato de fiducia mercantil así: “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”.
[…] son elementos característicos del negocio jurídico de la fiducia mercantil: (i) la existencia de al menos dos sujetos: fiduciante y fiduciario; y (ii) la transferencia de los bienes fideicomitidos para cumplir una finalidad determinada en provecho del fiduciante o de un tercero.
FIDUCIA MERCANTIL – Encargo fiduciario – Patrimonio autónomo
La fiducia mercantil así entendida puede consistir en (i) un encargo fiduciario o en la constitución de un (ii) patrimonio autónomo. De acuerdo con la Superintendencia Financiera se entiende por encargo fiduciario el contrato en virtud del cual el fideicomitente entrega al fiduciario bienes determinados con el propósito de cumplir la finalidad específica acordada, sin transferir la propiedad de estos. En este sentido, es una figura que se caracteriza específicamente porque los bienes fideicomitidos no salen del patrimonio del fideicomitente, sino que siguen siendo de su propiedad, aunque el fiduciario tenga la facultad para administrarlos. Se deriva de lo anterior, que en estos casos tampoco se crea un patrimonio autónomo o distinto al del fideicomitente o el fiduciario.
En el caso de los patrimonios autónomos constituidos en virtud de una fiducia mercantil, el constituyente o fiduciario transfiere a la fiduciaria un conjunto de bienes que conforman y se denominan como patrimonio autónomo. El Código de Comercio establece que estos patrimonios autónomos no tienen el carácter de personas jurídicas o naturales, pues son negocios fiduciarios que se encuentran conformados por los bienes que son transferidos. Sin embargo, los bienes “salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente (titular del dominio) y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo”. Entonces, existe una distinción clara entre los bienes que conforman el patrimonio del fiduciario, aquellos que hacen parte del patrimonio autónomo, y los que integran el patrimonio o los activos de la fiduciaria. Ya que existen tres patrimonios independientes, los bienes transferidos “son excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario y fideicomitente y garantizan las obligaciones que contraiga el patrimonio autónomo en el logro de la finalidad de la fiducia (…)”.
FIDUCIA PÚBLICA – Características
[…] la fiducia pública se diferencia de la fiducia mercantil en que en ningún caso implicará la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni podrá constituir un patrimonio autónomo al de la respectiva entidad.
[…]
Según lo anterior, en virtud del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las normas establecidas en el Código de Comercio sobre la fiducia mercantil serán aplicables a la fiducia pública siempre que sean compatibles con lo dispuesto en ese Estatuto. En este sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señala que se deberán aplicar las normas de los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio a las fiducias públicas con las siguientes salvedades:
i. La fiducia pública no implica en ningún caso la transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos.
ii. Tampoco constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia, en manos de la sociedad fiduciaria.
iii. La adjudicación de los subcontratos debe ser realizada por la entidad estatal fideicomitente.
iv. No se puede pactar que la comisión de la sociedad fiduciaria sea tomada de los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.
v. El procedimiento de contratación de cualquiera de los negocios fiduciarios señalados en el artículo 32, es decir, el encargo fiduciario y la fiducia pública, por parte de las entidades estatales, debe ser la licitación pública o el concurso establecido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Lo anterior debe entenderse armonizado con el régimen de selección vigente, pues el concurso a que se refería el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 fue sustituido por las modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007; por tanto, la escogencia de la sociedad fiduciaria se adelantará según la cuantía y el objeto del respectivo negocio, sin perjuicio de la inversión directa de los excedentes de tesorería en fondos comunes ordinarios autorizada por el mismo numeral 5 del artículo 32.
FIDUCIA PÚBLICA – Encargo fiduciario – Patrimonio autónomo – Diferencias – Finalidad
[…] la autorización del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar encargos fiduciarios y contratos de fiducia pública, tiene como límite que las entidades no pueden transferir el dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituir patrimonios autónomos. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 4 de marzo de 1998, consideró que la Ley 80 de 1993 tiene como objetivo restringir los negocios fiduciarios que pueden celebrar las entidades estatales. Por ello, señaló que la constitución de patrimonios autónomos por parte de entidades estatales solamente debe darse en virtud de una autorización legal, como es el caso de los procesos de titularización de activos e inversiones, tal como lo autoriza expresamente el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
[…]
Sobre la finalidad de celebración de estos negocios fiduciarios, el Consejo de Estado precisó lo siguiente:
“Igualmente se tiene presente que el encargo fiduciario, la fiducia mercantil y la fiducia pública prevista en la Ley 80 de 1993 son modalidades del contrato fiduciario que revisten particularidades diferentes pero gozan de unas características comunes, especialmente aquella que se refiere a la nota esencial exigida por la ley en relación con la identificación de la finalidad o destinación específica para la cual se celebra el negocio fiduciario. Por esta característica, aunada a la de la entrega de bienes para ejecutar el referido fin, se puede observar que la fiducia es un contrato instrumental, un medio de apoyo para tratar de lograr un fin, el cual está categorizado en la legislación como un servicio financiero, aunque -como bien puede observarse- el objeto del contrato no se restringe necesariamente al manejo de dinero o valores y se puede extender a otro tipo de actividades en relación con los bienes materia de la gestión, dentro de la limitante que supone la propia capacidad legal del encargante o fideicomitente”.
Conforme a lo anterior, se puede afirmar que estos negocios tienen por finalidad servir como un mecanismo de apoyo para la consecución de los propósitos de la entidad estatal que implica administración de recursos, así como también puede comprender la realización de diversas actividades relacionadas con estos siempre dentro de los límites fijados por el tipo de contrato celebrado y por la capacidad legal del fideicomitente.
MECANISMOS DE SEGUIMIENTO – Control y vigilancia – Rendición de cuentas
En los casos en que la administración de recursos públicos se realice mediante fiducia pública o encargo fiduciario, son procedentes los mecanismos de control y vigilancia propios de las actuaciones sometidas al EGCAP, dado que no existe transferencia del dominio de los recursos. En estos supuestos, las Entidades Estatales mantienen el control y la vigilancia de la correcta ejecución de los recursos entregados.
El deber de rendición de cuentas es común a estos negocios fiduciarios: la sociedad fiduciaria tiene el deber indelegable de rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses, conforme al artículo 1234 del Código de Comercio, y el fideicomitente conserva el derecho de exigir dicha rendición de cuentas según el artículo 1236 del mismo Código. Este mecanismo cobra especial relevancia cuando la ley autoriza constituir un patrimonio autónomo mediante fiducia mercantil, pues allí la transferencia de la propiedad de los bienes no elimina la obligación de vigilancia de la Entidad Estatal. Adicionalmente, la Contraloría General de la República ha precisado que la transferencia de recursos mediante un negocio fiduciario tiene carácter instrumental, de manera que el administrador no tiene facultad de disponer libremente de los recursos públicos, los cuales son en todo caso objeto de control fiscal.
Detalles del documento | |
| Fecha | 28/07/2026 |
| Actor | Sergio Andrés G. Mahecha Forero |
| No. radicado interno | C-1077 de 2026 |
| Año | 2026 |
| Mes | Julio |
| Radicado de Entrada | 1_2026_07_06_008955 |
| Radicado de Salida | 2_2026_07_28_007976 |
| Radicado Interno | C-1077 |
| Descriptor | FIDUCIA MERCANTIL, FIDUCIA PUBLICA, MECANISMOS DE SEGUIMIENTO |
| Restrictor | Concepto, Características, Encargo Fiduciario, Patrimonio autónomo, Diferencias, Finalidad, Control y vigilancia, Rendición de cuentas |