CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral
El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.
PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Etapas – Trámite
Igualmente, la Ley 1474 de 2011 contempla la posibilidad de declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, claro está, previa citación del contratista y respetando el debido proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir: i) citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.
CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS – Imposición unilateral – Proporcionalidad – Régimen jurídico – Derecho privado
[…] Frente a la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, en relación con la graduación de las sanciones en los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, cabe destacar el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 –en adelante, también, CPACA–, norma que contiene “criterios de graduación de las sanciones”. Sin embargo, se debe precisar que solo se puede acudir a los criterios allí establecidos “cuando resultaren aplicables”, lo cual, a nuestro juicio, deriva en la inaplicación de dichos criterios en estos procedimientos contractuales, porque se debe acudir a los criterios establecidos en las disposiciones civiles y comerciales, por disposición de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Lo que, a su vez, se sustenta en el parágrafo del artículo 47 del CPACA que establece, en relación con el procedimiento administrativo sancionatorio general, que: “Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”. De modo que en relación con este aspecto concreto, al existir regulación especial en otras leyes, se deben aplicar dichos criterios de proporcionalidad.
En efecto, en el procedimiento sancionatorio contractual las entidades estatales deben actuar de acuerdo con el principio de proporcionalidad para “graduar las sanciones”. En tal sentido, primero se deben atender las circunstancias de cada caso en particular y revisar cuidadosamente la forma como se pactaron las penalidades asociadas al incumplimiento en el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, también se deben tener en cuenta las normas de derecho privado a las que remite la Ley 80 de 1993 –art. 32, 40 y 13, particularmente– y que complementan dicho estatuto contractual; de manera que, en relación con el principio de proporcionalidad y la graduación de las sanciones, resulta especialmente relevante destacar los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, los cuales contienen los parámetros para tasar el monto de las penas a imponer pactadas en el contrato; disposiciones que deben ser observadas por las entidades estatales en los procedimientos sancionatorios, so pena de que, en caso de demandarse su nulidad, el juez declare la nulidad parcial de los actos administrativos que aplican dichas cláusulas contractuales.
INFORME DE SUPERVISIÓN – Requerimientos previos – Alcance
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no contempla, como requisito de procedibilidad de la actuación, la existencia de requerimientos previos dirigidos al contratista con anterioridad al informe de supervisión o interventoría, pues el derecho de defensa se garantiza a partir de la citación a audiencia, momento en el cual el contratista conoce de manera expresa y detallada los hechos, las normas o cláusulas presuntamente violadas y las consecuencias que podrían derivarse. En consecuencia, la sola ausencia de requerimientos previos no constituye, por sí misma, un vicio del procedimiento ni causal de nulidad del acto administrativo que declare el incumplimiento. Ello no torna jurídicamente indiferente la actuación de la supervisión: el informe constituye el soporte probatorio de la decisión, de modo que su insuficiencia o falta de respaldo material puede derivar en falsa motivación del acto; si el contrato, sus anexos o el manual de supervisión de la entidad prevén requerimientos previos, su omisión comporta la inobservancia de reglas que la propia entidad se dio y puede incidir en la legalidad de la decisión; deben verificarse las reglas sobre constitución en mora del deudor conforme al artículo 1608 del Código Civil, según la naturaleza de la obligación incumplida y lo pactado sobre el plazo; y la conducta precedente de la entidad —en particular la recepción sin objeción de prestaciones ejecutadas de manera tardía o defectuosa— resulta relevante a la luz del principio de buena fe contractual
INCUMPLIMIENTO PARCIAL – Reducción proporcional de la pena – Artículo 1596 del Código Civil
Como la cláusula penal es una tasación anticipada de perjuicios, puede que el monto estipulado sea excesivo, considerando que puede presentarse una ejecución parcial del contrato. En este caso, en congruencia con el precitado artículo 1596 del Código Civil, “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. Conviene subrayar que la norma condiciona la rebaja proporcional a que el acreedor acepte la parte ejecutada: la reducción no opera de manera automática por el solo hecho de existir ejecución parcial, sino que requiere que la entidad haya recibido esa parte del objeto contractual y que dicha recepción resulte útil a la satisfacción de la necesidad que motivó la contratación. A la inversa, si la entidad no acepta la ejecución parcial —señaladamente cuando el objeto es indivisible y solo le sirve su ejecución completa—, la pena se debe íntegramente. Así, la entidad que pretenda aplicar la cláusula penal deberá determinar los perjuicios en atención a razones objetivas, razonables y proporcionales de acuerdo con lo sucedido.
MULTAS Y CLÁUSULA PENAL – Oportunidad para su imposición
El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 condiciona expresamente la imposición unilateral de multas a que se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, en coherencia con su naturaleza conminatoria: extinguido el plazo de ejecución, el apremio carece de objeto. La cláusula penal pecuniaria, en cambio, opera como tasación anticipada de perjuicios frente a un incumplimiento definitivo, por lo que su imposición unilateral procede mientras la entidad conserve competencia sobre la relación contractual, esto es, hasta la liquidación del contrato; vencida esa oportunidad, la entidad no pierde el derecho al resarcimiento, pero deberá perseguirlo ante el juez del contrato. En consecuencia, mientras el contrato se encuentra en ejecución y la conminación al cumplimiento conserva utilidad, el mecanismo procedente es la multa; configurado el incumplimiento definitivo, procede la cláusula penal pecuniaria, reducida en la proporción que corresponda conforme a lo expuesto.
Detalles del documento | |
| Fecha | 29/07/2026 |
| Actor | María Victoria Bermúdez Espinosa |
| No. radicado interno | C-1127 de 2026 |
| Año | 2026 |
| Mes | Julio |
| Radicado de Entrada | 1_2026_07_15_009352 |
| Radicado de Salida | 2_2026_07_29_008000 |
| Radicado Interno | C-1127 |
| Descriptor | CLÁUSULAS EXCEPCIONALES, PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL, CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS, INFORME DE SUPERVISIÓN, INCUMPLIMIENTO PARCIAL, MULTAS Y CLÁUSULA PENAL |
| Restrictor | Multas, Cláusula penal, Imposición unilateral, Etapas, Trámite, Proporcionalidad, Régimen jurídico, Derecho privado, Requerimientos previos, Alcance, Reducción proporcional de la pena, Artículo 1596 del Código Civil, Oportunidad para su imposición |