Documento: 44001233300020130013501 de 2026

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RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Ley 142 de 1994 artículo 31 – Inaplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 142 de 1994 artículo 32 – Actos de derecho privado – Ausencia de prerrogativas del poder público – No son actos administrativos – Consejo de Estado – Sentencia de unificación – Naturaleza de los actos contractuales

En consideración a la naturaleza de Acuavalle S.A. E.S.P. el régimen del contrato de obra […] es el previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, según el cual, los contratos celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios […] no están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo que la misma ley disponga algo contrario, así como también en aquellos casos en los cuales los entes territoriales celebren contratos con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos o para que sustituyan la prestación de otra empresa que entró en causal de disolución o liquidación.

[…] Asimismo, en virtud del artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, aun cuando son entidades estatales, salvo las excepciones establecidas en la Ley, emiten actos de derecho privado que no implican el ejercicio de prerrogativas del poder público y no gozan de los atributos propios de los actos administrativos, como la presunción de legalidad.

Al respecto, cabe señalar que en sentencia del 9 de mayo de 2024 la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en lo que atañe a la naturaleza de los actos contractuales proferidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así como también frente al régimen aplicable y al medio de control procedente para demandarlos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […].

[…] En armonía con la jurisprudencia de unificación antes referida […] y teniendo en cuenta que en el presente caso el régimen del contrato es el previsto en las normas civiles y comerciales, y que los actos que expidió la Administración Resoluciones […] son expresiones de la autonomía privada que se traducen en actos de gestión contractual -que no pueden catalogarse como actos administrativos, salvo que la ley disponga lo contrario-, resulta claro que las cuestiones controvertidas en el presente caso y los reconocimientos que se pretenden son pasibles de examinarse a través del medio de control de controversias contractuales.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Concepto – Legitimación material en la causa – Participación real en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda – Legitimación en la causa por activa – Titularidad para reclamar el interés jurídico – Legitimación en la causa por pasiva – Supone ser la persona llamada a responder por el derecho o interés que es objeto de controversia

La legitimación en la causa corresponde a un presupuesto necesario para obtener sentencia favorable a las pretensiones contenidas en la demanda y, por tanto, desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que, desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico procesal, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial por el derecho o interés que es objeto de controversia.

En este sentido, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda, independientemente de que éstas no hayan demandado o que hayan sido demandadas.

[…] En suma, la legitimación en la causa por activa supone la verificación de que quien demanda tenga la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que la legitimación en la causa por pasiva supone ser la persona llamada a responder por el derecho o interés que es objeto de controversia.

[…] la Sala estima que en el presente caso a la aseguradora Seguros Colpatria S.A. le asiste un interés jurídico para demandar y, por tanto, se encuentra legitimada en la causa por activa, en la medida en que expidió la póliza […] a través de la cual se garantizó el contrato de obra […], contrato respecto del cual la entidad pública demandada expidió las denominadas Resoluciones Nos. 153 y 290 de 2012, por medio de las cuales, entre otros, declaró la ocurrencia de los siniestros de cumplimiento y buen manejo y correcta inversión del anticipo, amparados por la póliza referida, y dispuso hacer efectiva la garantía allí constituida, decisiones que, desde luego, atañen y vinculan a la seguradora.

NULIDAD DE ACTOS CONTRACTUALES – No procede – Aplicación principio iura novit curia

[…] a pesar de que la parte demandante solicitó la nulidad de las denominadas Resoluciones […] y formuló cargos de invalidez frente a las mismas, en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y en virtud del principio iura novit curia, la Sala resolverá el asunto sub judice de fondo bajo el entendido de que no se pretende adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje la posición de supremacía de la Administración36, sino examinar si las decisiones allí contenidas encuentran sustento en las estipulaciones contractuales que regularon la declaratoria de ocurrencia de los siniestros y la efectividad de la garantía constituida mediante la póliza expedida por la parte demandante.

PROCEDIMEINTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN CONTRATOS REGULADOS POR EL DERECHO PRIVADO – No es aplicable las disposiciones del GCAP – Salvo que las partes así lo estipulen – Salvo que los instrumentos incorporados al acuerdo así lo establezcan – Salvó lo dispuesto en las condiciones de la póliza – Vinculación de la compañía de seguros – Cláusulas contractuales no fijaron vinculación al proceso a aseguradora

[…] resulta pertinente señalar que, toda vez que en el presente caso estamos ante el contexto de un contrato estatal regido por el derecho privado […] no es aplicable lo dispuesto en el EGCAP frente a los procedimientos a seguir a efectos de la declaratoria de incumplimiento y/o la ocurrencia de los siniestros amparados, salvo que las partes así lo estipulen, los instrumentos incorporados al acuerdo así lo establezcan o -en lo que corresponde a la aseguradora garante- las condiciones de la póliza lo prevean.

Precisado lo anterior, del análisis en conjunto del material probatorio obrante en el expediente, en particular de las cláusulas vigésima octava y trigésima del contrato de obra, se advierte que, en lo concerniente a las facultades que en materia de aplicación de sanciones las partes atribuyeron a Acuavalle S.A. E.S.P., no existe estipulación alguna de la que pueda inferirse alguna exigencia en torno a la vinculación de la aseguradora garante a un procedimiento previo a la adopción de tales decisiones -como la de hacer efectiva la cláusula penal en caso de incumplimiento o la de hacer efectiva la garantía única de cumplimiento-. En efecto, del contenido de las referidas cláusulas no se desprende un pacto tendiente a la comunicación, citación, participación o contradicción a favor de la aseguradora, ni la obligación de adelantar un trámite específico con su intervención para declarar el incumplimiento contractual, hacer efectiva la cláusula penal o adoptar las demás determinaciones previstas en el contrato.

[…} Precisado lo anterior, del análisis en conjunto del material probatorio obrante en el expediente, en particular de las cláusulas vigésima octava y trigésima del contrato de obra, se advierte que, en lo concerniente a las facultades que en materia de aplicación de sanciones las partes atribuyeron a Acuavalle S.A. E.S.P., no existe estipulación alguna de la que pueda inferirse alguna exigencia en torno a la vinculación de la aseguradora garante a un procedimiento previo a la adopción de tales decisiones -como la de hacer efectiva la cláusula penal en caso de incumplimiento o la de hacer efectiva la garantía única de cumplimiento-. En efecto, del contenido de las referidas cláusulas no se desprende un pacto tendiente a la comunicación, citación, participación o contradicción a favor de la aseguradora, ni la obligación de adelantar un trámite específico con su intervención para declarar el incumplimiento contractual, hacer efectiva la cláusula penal o adoptar las demás determinaciones previstas en el contrato.

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA – Reducción, disminución y/o graduación de la cláusula penal pecuniaria – Ejecución financiera no necesariamente coincide con su nivel de ejecución material – Cumplimiento parcial de la obligación – Código Civil artículo 1596 – Código de Comercio artículo 867

[…] Es importante empezar por señalar que, de conformidad con lo establecido de tiempo atrás por esta Corporación, es procedente la reducción, disminución y/o graduación de la cláusula penal pecuniaria en los eventos en que se acredite que la obligación principal se cumplió parcialmente, tal y como lo prevén los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.

[…]

Descendiendo al caso concreto, la Sala, al igual que el Tribunal a quo, considera que en el expediente no obra prueba que permita establecer con plena certeza el porcentaje de ejecución física de la obra, ni determinar el alcance real de los trabajos efectivamente realizados por el contratista.

Sobre este punto, no se pasa por alto que en la denominada Resolución […], al exponer los resultados del balance económico de la obra, la entidad hace referencia a un 15,26 % como “porcentaje ejecutado sobre el valor del contrato”; sin embargo, dicha afirmación, por sí sola, resulta insuficiente para acreditar el grado de avance de las obras.

En efecto, el porcentaje de ejecución financiera o económica de un contrato no necesariamente coincide con su nivel de ejecución material, pues aquel únicamente refleja la proporción de recursos reconocidos o ejecutados frente al valor total del negocio jurídico, sin que de ello pueda inferirse automáticamente cuáles actividades fueron desarrolladas o cuál fue el avance real de la obra contratada.

A lo anterior se suma que al expediente no fue allegado el informe elaborado por los funcionarios de Acuavalle S.A. E.S.P., el cual, según se desprende de las decisiones cuestionadas, sirvió de fundamento para la elaboración del balance económico de la obra.

En esas condiciones, la Sala carece de elementos que permitan verificar la metodología empleada para obtener el referido “porcentaje ejecutado sobre el valor del contrato”, establecer si este corresponde a la ejecución física, financiera o ambas, así como determinar la entidad y alcance de las prestaciones efectivamente cumplidas por el contratista.

Aunado a lo anterior, la sola afirmación en la denominada Resolución […] respecto a que el porcentaje ejecutado sobre el valor del contrato fue del 15.26%, no basta para tener dicha circunstancia como efectivamente acreditada en el proceso, pues, tal y como se estableció en las consideraciones respecto de la naturaleza de los actos emitidos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (F.J. 2), estas decisiones no constituyen actos administrativos y, por ende, no puede presumirse como cierto lo indicado en la resolución en cuestión, al no contar con el atributo de presunción de legalidad.

A juicio de la Sala, Seguros Colpatria S.A. no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, pues no demostró el porcentaje real de ejecución de la obra como presupuesto invocado para, conforme a los trabajos realizados en ejecución de las labores contratadas, verificar si resulta procedente la graduación de la cláusula penal, razón por la cual, el reparo de la recurrente no está llamado a prosperar.