CLÁUSULAS EXORBITANTES – Noción – Alcance
Durante la ejecución de los contratos, las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran: a) Las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; b) Las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. En este caso su exorbitancia se refiere a la facultad de imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales; c) Las potestades establecidas en otras disposiciones como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–.
DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Procedimiento Administrativo Sancionatorio – Artículo 86 – Etapas
Cabe destacar que esta norma no cualifica o se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, o independiente de su gravedad, debe realizarse con plena observancia de las reglas procedimentales del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”. A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas” como lo dispone el artículo 29 de la Constitución Política.
De conformidad con lo anterior, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales se sintetizan, de forma esquemática, así: a) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza. b) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y c) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 estableció de manera expresa que las entidades sometidas al EGCAP pueden adelantar ese procedimiento en los siguientes supuestos: 1) para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo. En cuanto a la declaración del incumplimiento es importante tener en cuenta la caducidad como potestad exorbitante que se aplica por un incumplimiento grave y tardío de ciertos tipos contractuales; 2) imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y 3) hacer efectiva la cláusula penal cuando haya sido pactada. En consecuencia, la Ley 1474 de 2011 atribuyó expresamente la competencia a las entidades para adelantar el procedimiento del artículo 86 en los tres supuestos antedichos, independientemente considerados.
ARREGLO DIRECTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Principio – Concepto – Alcances – Manifestaciones
Las normas mencionadas del EGCAP a título de ejemplo y los citados mecanismos autocompositivos consagrados en la ley evidencian la intención del legislador de promover la solución de controversias directamente por las partes del contrato, sin necesidad de la intervención del aparato jurisdiccional. Esto implicaría no solo la optimización en el gasto de los recursos públicos derivada de la mayor agilidad y celeridad que caracteriza los mecanismos alternativos de solución de conflictos -MASC- sino una mayor descongestión del sistema judicial.
De lo anterior surge la noción del principio de arreglo directo de controversias, conforme al cual, durante el desarrollo de todo el proceso contractual, esto es, en sus etapas preparativas, de ejecución y liquidación, los distintos partícipes –oferentes o contratantes, según el caso– deberán preferir, siempre que ello sea posible, las fórmulas e instrumentos que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para que solucionen directamente sus discrepancias. El adjetivo “directo” atribuible al arreglo, se refiere a que la controversia debería solucionarse entre las partes directamente involucradas o interesadas en la solución, o, dicho de otra manera, las que podrían resultar directa y principalmente afectadas por la solución lograda.
ARREGLO DIRECTO – Mecanismos
Dentro de las modalidades que el ordenamiento normativo permite como fórmulas de arreglo directo controversias, se destacan, por ser incluidas dentro de la consulta que ahora se resuelve, al arreglo directo “propiamente dicho” y la transacción. Junto a estas, la conciliación extrajudicial y judicial también podría considerarse como formas aplicativas del principio de arreglo directo de controversias, sin perjuicio que dentro de ellas se haga necesaria la participación de un tercero neutral y distinto a las partes directamente interesadas, siendo a estas últimas a quienes corresponde la configuración y logro del eventual acuerdo. En el mismo sentido, la amigable composición resulta ser otro mecanismo de arreglo directo de controversias, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la decisión que arriba se comentó. Además, su regulación y aplicación dentro del contexto administrativo, encuentra fundamento, principalmente, en el artículo 59 de la Ley 1563 de 2012.
El primero, esto es, el arreglo directo propiamente dicho, es una metodología para la solución de controversias que implica la participación de la entidad estatal y el contratista o contratistas directamente interesados en la resolución del conflicto. Lo anterior implicará, como mínimo, un espacio y tiempo suficiente para que entre unos y otros se logre el establecimiento del objeto de la controversia, así como la negociación de esta. Ante la inexistencia de un procedimiento específico para llevar a cabo el arreglo directo, corresponderá a la entidad estatal, bien a través de sus manuales de contratación o por medio del clausulado del respectivo pliego de condiciones o documento equivalente o, inclusive, dentro del mismo contrato, determinar las pautas mínimas para que, ante el surgimiento de la controversia, las partes puedan arreglarlas directamente. Dicho procedimiento deberá, en todo caso, ser respetuoso de los principios del debido proceso, legalidad, eficacia, celeridad y los demás que rijan el actuar de las entidades públicas, así como atender a las normas generales del procedimiento administrativo establecidas en la Ley 1437 de 2011, siempre que ellas resulten aplicables de acuerdo con la naturaleza del arreglo directo.
ARREGLO DIRECTO – Procedencia – Procedimiento Administrativo Sancionatorio – Mecanismos
En todo caso, como lo expresa la Guía de la Agencia la activación de mecanismos de solución directa no implica una renuncia al procedimiento sancionatorio, y, por regla general, no produce de manera automática su suspensión ni su interrupción. Por tanto, ambos pueden desarrollarse de manera simultánea, sin perjuicio de que la entidad continúe valorando las pruebas, los argumentos y las alternativas de solución presentadas por el contratista. Lo anterior no obsta para que, cuando lo estime necesario para el correcto desarrollo de la actuación, la entidad haga uso de la facultad prevista en el literal d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y suspenda la audiencia, de oficio o a petición de parte, mediante decisión motivada en la que señale fecha y hora para reanudarla. Se trata de una potestad discrecional y reglada, no de un efecto automático de la solicitud de arreglo directo. La administración conserva plena autonomía para decidir si existe o no incumplimiento y, en consecuencia, para imponer o no la sanción, incluso cuando se hayan adelantado gestiones de arreglo directo.
En este sentido, no existe dentro del Sistema de Compras Públicas una prohibición legal que impida a la entidad estatal analizar propuestas de arreglo directo, estudiar la definición de saldos económicos o considerar alternativas de solución bilateral —incluida la compensación o cruce de cuentas— mientras adelanta el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. De esta manera, la activación de estos mecanismos no suspende ni limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, ni afecta la competencia de la entidad para decidir sobre la declaratoria de incumplimiento y con ello de la imposición si es del caso de la imposición de la multa, la cláusula penal pecuniaria o de la caducidad.
ARREGLO DIRECTO – Mecanismos – Compensación de saldos – Transacción – Liquidación
De este modo, cuando, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, la entidad concluye que no es procedente declarar el incumplimiento porque no se acreditan los presupuestos para imponer la sanción, conserva la facultad de dar por terminado el trámite sin imponer sanción alguna. Esta potestad tiene fundamento expreso en el propio artículo 86 de la Ley 1474 de 2011: el literal c) contempla que la resolución decidirá sobre «la imposición o no» de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento, y el literal d) autoriza a la entidad a «dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento». De igual modo, resulta procedente gestionar mecanismos de solución directa para definir los aspectos económicos pendientes del contrato. En este contexto, es importante precisar que los acuerdos bilaterales sobre saldos, compensaciones o cruces de cuentas son jurídicamente admisibles, siempre que respeten los principios de la contratación estatal y no comprometan los intereses públicos. La autonomía de la voluntad, reconocida en el régimen contractual, permite a las partes adoptar este tipo de acuerdos sin que ello interfiera con la competencia de la entidad para cerrar el trámite sancionatorio sin declarar incumplimiento.
En los contratos de prestación de servicios profesionales —que no requieren liquidación obligatoria según el artículo 60 de la Ley 80 de 1993— las partes pueden definir saldos mediante acuerdos bilaterales, transacciones o incluso mediante una liquidación cuando esta resulte necesaria. El artículo 60 establece que deben liquidarse los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución se prolongue en el tiempo y “los demás que lo requieran”, mientras que excluye expresamente de liquidación obligatoria los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Sin embargo, esta exclusión no impide que la entidad evalúe si, dadas las particularidades del caso —como la existencia de recursos no ejecutados o la necesidad de ajustar cuentas de la ejecución del contrato— es pertinente proceder con una liquidación para realizar el balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento contractual.
La liquidación es necesaria cuando, al finalizar el contrato, existe duda sobre el cumplimiento de las prestaciones o cuando subsisten obligaciones pendientes a favor del contratista de prestación de servicios o de la entidad. Si las prestaciones se han cumplido cabalmente y existe absoluta claridad sobre lo ejecutado y pagado, la liquidación no es indispensable. Por ello, incluso en contratos de prestación de servicios profesionales, la entidad debe revisar si la existencia de saldos por liberar o ajustes económicos pendientes exige acudir a la liquidación para garantizar un cierre contractual adecuado y transparente.
Detalles del documento | |
| Fecha | 25/08/2026 |
| Actor | Oscar Javier Contreras Ardila |
| No. radicado interno | C-1113 de 2026 |
| Año | 2026 |
| Mes | Agosto |
| Radicado de Entrada | 1_2026_07_13_009249 |
| Radicado de Salida | 2_2026_08_25_009068 |
| Radicado Interno | C-1113 |
| Descriptor | CLÁUSULAS EXORBITANTES, DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO, ARREGLO DIRECTO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL, ARREGLO DIRECTO |
| Restrictor | Noción, Alcance, Procedimiento administrativo sancionatorio, Artículo 86, Etapas, Principio, Concepto, ALCANCES, Manifestaciones, Mecanismos, Procedencia, Compensación de saldos, Transacción, Liquidación |