Documento: C-1440 de 2026

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CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Multas – Cláusula penal – Imposición unilateral

El último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal–, por el contrario, cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Etapas – Trámite

Igualmente, la Ley 1474 de 2011 contempla la posibilidad de declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, claro está, previa citación del contratista y respetando el debido proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir:  i) citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS – Imposición unilateral – Proporcionalidad – Régimen jurídico – Derecho privado ‒ Ley 1437 de 2011

[…] Frente a la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, en relación con la graduación de las sanciones en los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, cabe destacar el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011 –en adelante, también, CPACA–, norma que contiene “criterios de graduación de las sanciones”. Sin embargo, se debe precisar que solo se puede acudir a los criterios allí establecidos “cuando resultaren aplicables”, lo cual, a nuestro juicio, deriva en la inaplicación de dichos criterios en estos procedimientos contractuales, porque se debe acudir a los criterios establecidos en las disposiciones civiles y comerciales, por disposición de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Lo que, a su vez, se sustenta en el parágrafo del artículo 47 del CPACA que establece, en relación con el procedimiento administrativo sancionatorio general, que: “Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia”. De modo que en relación con este aspecto concreto, al existir regulación especial en otras leyes, se deben aplicar dichos criterios de proporcionalidad.

En efecto, en el procedimiento sancionatorio contractual las entidades estatales deben actuar de acuerdo con el principio de proporcionalidad para “graduar las sanciones”. En tal sentido, primero se deben atender las circunstancias de cada caso en particular y revisar cuidadosamente la forma como se pactaron las penalidades asociadas al incumplimiento en el contrato. Sin perjuicio de lo anterior, también se deben tener en cuenta las normas de derecho privado a las que remite la Ley 80 de 1993 –art. 32, 40 y 13, particularmente– y que complementan dicho estatuto contractual; de manera que, en relación con el principio de proporcionalidad y la graduación de las sanciones, resulta especialmente relevante destacar los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, los cuales contienen los parámetros para tasar el monto de las penas a imponer pactadas en el contrato; disposiciones que deben ser observadas por las entidades estatales en los procedimientos sancionatorios, so pena de que, en caso de demandarse su nulidad, el juez declare la nulidad parcial de los actos administrativos que aplican dichas cláusulas contractuales.

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Cláusula Penal Pecuniaria – Cuantificación de perjuicios – Guía para Adelantar el Proceso Sancionatorio Administrativo Contractual

Para determinar y cuantificar los eventuales perjuicios derivados del incumplimiento en el marco de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria resulta de especial relevancia las orientaciones realizadas en la “Guía para Adelantar el Proceso Sancionatorio Administrativo Contractual” expedida por esta Agencia, cuyo numeral 8 desarrolla los criterios para la imposición de sanciones, entre los cuales se encuentran, los principios de tipicidad y proporcionalidad, así como los criterios relacionados con la tasación de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

Al respecto, la Guía parte de la necesidad de establecer la afectación efectivamente derivada del incumplimiento a partir de las circunstancias concretas de cada relación contractual, de manera que debe acudirse, en primer lugar, al contenido del contrato, con el fin de establecer cómo fueron reguladas sus consecuencias y, particularmente, la naturaleza y alcance de la cláusula penal pecuniaria. En este análisis deberá determinarse si la cláusula fue prevista como una sanción frente al incumplimiento o como una tasación anticipada de los perjuicios, y en este último caso, su aplicación deberá sujetarse a los términos en que fue pactada, de manera que la determinación de la consecuencia del incumplimiento deberá realizarse conforme a las reglas contractuales que regulan dicha cláusula.

En los contratos con precio global, el incumplimiento total o parcial de una o varias obligaciones no permite asumir, de manera automática, que los perjuicios equivalen a la totalidad del valor pagado, ni que corresponden necesariamente a un porcentaje del precio equivalente al porcentaje de obligaciones incumplidas. La determinación deberá considerar, entre otros aspectos, las obligaciones afectadas, su grado de ejecución, alcance, complejidad, dedicación y relevancia dentro del objeto contractual, así como la incidencia efectiva del incumplimiento en su ejecución. Los criterios de proporcionalidad podrán emplearse como herramienta de valoración, pero no implican una fórmula matemática uniforme para distribuir el precio global entre las distintas prestaciones.