Documento: 25000232600020100014401 de 2026

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SOCIEDADES DE NATURALEZA PUBLICA – Aplicación del derecho privado – Excepciones al Estatuto General de Contratación de la Administración Público

La Sala estima necesario precisar el régimen jurídico aplicable al proceso de selección adelantado por la demandada para la contratación del mantenimiento, conservación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura afecta al sistema de transporte masivo, en atención a la controversia suscitada acerca de si dicha actuación debía sujetarse al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o, al derecho privado, en razón de la naturaleza jurídica de la entidad.

En primer término, se observa que la demandada fue creada como una sociedad por acciones de naturaleza pública, integrada exclusivamente por entidades estatales del orden distrital. El Decreto 1421 de 1993 se limitó a señalar que el Distrito y sus entidades descentralizadas aplicarán la Ley 80 en lo no regulado en dicha norma especial.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha señalado que, aunque su naturaleza corresponde a la de una sociedad pública, el régimen jurídico aplicable es el previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, caracterizado, como regla general, por la aplicación del derecho privado, salvo las excepciones establecidas por el legislador.

Sin embargo, el análisis del asunto no puede agotarse en la mera identificación de la naturaleza jurídica de la entidad. La determinación del régimen aplicable exige examinar la actividad contractual concreta respecto de la cual se predica la excepción, así como la finalidad perseguida por el proceso de selección.

[…]el objeto del proceso de selección analizado no estuvo orientado al desarrollo de actividades comerciales o empresariales en condiciones de mercado, sino a garantizar la conservación y adecuada operación de bienes de uso público e infraestructura indispensable para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros

el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, norma que dispuso que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las entidades sometidas a dicho régimen contractual desarrollarían su actividad negocial bajo reglas de derecho privado cuando actuaran en mercados monopolísticos o en marcados regulados o en competencia con particulares. A partir de esta disposición podría concluirse que el proceso de selección cuestionado debía someterse íntegramente a las reglas propias del derecho común.

RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO  – Excepciones – Artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 – Aplicación del derecho privado en actividades desarrolladas en competencia – Excepciones según la finalidad contractual – Mantenimiento de infraestructura pública

[…]La excepción consagrada por el legislador tuvo por finalidad permitir que determinadas entidades estatales participaran eficazmente en actividades económicas desarrolladas en escenarios de competencia, evitando que las cargas de la contratación pública generaran desventajas frente a agentes privados en el mismo mercado; por ello, la aplicación del derecho privado quedó condicionada no sólo a la naturaleza de la entidad, sino también a que su actividad contractual se desarrollara en un entorno empresarial competitivo o de mercado regulado o monopolístico.

[…]el supuesto de hecho que justifica la excepción prevista en la Ley 1150 de 2007 no se configura respecto de los procesos de selección destinados al mantenimiento de la infraestructura pública del sistema, en tanto esta actividad no constituye una manifestación de la libertad de empresa ni una operación mercantil en competencia con particulares, sino una actuación vinculada al cumplimiento de cometidos estatales.

En consecuencia, la circunstancia de que la demandada esté sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado no conduce, por sí sola, a que el proceso de selección para el mantenimiento de la infraestructura deba regirse por el derecho privado, pues la excepción del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 está reservada para actividades desarrolladas en competencia o mercado regulado, hipótesis ajena a la conservación de infraestructura pública indispensable para un servicio esencial.

ACTOS PRECONTRACTUALES – Impugnación judicial – Término de caducidad – Efectos de la celebración del contrato – Reconocimiento de perjuicios o – artículo 87 del CCA – Acción de Nulidad y Nulidad y Restablecimiento del Derecho

El artículo 87 del CCA dispuso que los actos proferidos antes de la celebración del contrato serían pasibles de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, su ilegalidad solamente podría invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.

La jurisprudencia de esta Corporación entendió que de dicha norma se extraían los siguientes hipotéticos:

[…]El contrato aún no se ha celebrado y tampoco han transcurrido los 30 días arriba referidos. Aquí es claro que el interesado podrá demandar en acción de nulidad o nulidad y restablecimiento y en este último evento pedir el reconocimiento de los perjuicios causados;

[…]transcurrido el pluricitado término de 30 días sin celebrarse el contrato y sin formularse demanda contra los actos previos. En este evento caducan las referidas acciones, entre ellas, la pretensión de reconocimiento de los derechos desconocidos con tales actos.

ACCION CONTRACTUAL – Nulidad absoluta del contrato y de los actos precontractuales –  Restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios

Cuando el contrato se celebra dentro de los treinta (30) días siguientes a la expedición del acto previo. En este supuesto se presentan dos situaciones. La primera, cuando la acción contractual se promueve dentro de dicho término, caso en el cual resulta procedente solicitar tanto la nulidad absoluta del contrato y de los actos precontractuales como el consecuente restablecimiento de los derechos lesionados o la indemnización de los perjuicios causados. Y la segunda, en la que la acción se ejerce después de vencido ese plazo. En tal circunstancia, el control judicial de fondo se limita a las pretensiones de nulidad de los actos previos y del contrato, pues las pretensiones de restablecimiento del derecho o indemnizatorias se encuentran caducadas al no haber sido formuladas dentro de los treinta (30) días legalmente establecidos.

En relación con este punto, la jurisprudencia entendió que la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho estaba sometida de manera estricta al término de caducidad de treinta (30) días fijado por el legislador. Por ello, una vez expirado dicho plazo, la posibilidad de obtener el restablecimiento del derecho o la reparación de los perjuicios quedaba definitivamente extinguida.

Lo anterior, por cuanto la acumulación legal de dichas pretensiones a la acción contractual no implicaba la reapertura del término para ejercerlas, dado que esta última no constituía un mecanismo autónomo para reclamar el restablecimiento derivado de la ilegalidad de los actos previos. En contraste, las pretensiones de nulidad no corrían la misma suerte, pues la celebración del contrato habilitaba su examen dentro del medio de control contractual, incluso después de vencido el término previsto para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La oportunidad para presentarla, con el fin de obtener la anulación de los actos previos y del contrato, así como de las pretensiones de restablecimiento, era el término de 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación de los actos previos.

En la misma dirección, el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 como requisito de procedibilidad, entre otras acciones, para contractual, que es la aquí procedente, dispuso que el trámite de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. Igualmente, en esta última disposición se condicionó dicho requisito a que se trataran de asuntos conciliables, lo cual, dicho ordenamiento, en su artículo 19, entendía como los susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación.

En suma, los asuntos de carácter particular, de contenido económico y conocidos por esta jurisdicción, entre otras, mediante la acción contractual, como ocurre en el presente asunto, estaban sujetos del trámite de conciliación extrajudicial.

El artículo 244 del CGP dispone que la autenticidad se refiere a la certeza sobre la persona que elabora un documento o a quien se le atribuye, luego no concierne a la exactitud de su contenido. Este último aspecto toca a la veracidad, aspecto que debe establecerse con ocasión de la aplicación de los métodos de valoración.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Lucro cesante por privación ilegal de la adjudicación – Prueba de la utilidad esperada – Estimación del cinco por ciento (5 %) del valor de la propuesta

[…]aunque el perjuicio derivado de la privación ilegal de la adjudicación corresponde al lucro cesante representado en la utilidad dejada de percibir, la prueba de su cuantía debe ofrecer bases objetivas y verificables. Cuando no existe demostración suficiente de la utilidad específica esperada, el juzgador puede acudir a las reglas de la experiencia para determinar razonablemente el monto de la indemnización.

cuando no existe prueba suficiente para determinar la utilidad neta efectivamente esperada, procede reconocerla con fundamento en las reglas de la experiencia una utilidad equivalente al cinco por ciento (5%) del valor de la propuesta en comparación con el presupuesto oficial. Dicho porcentaje ha sido considerado por la jurisprudencia como un parámetro equitativo y razonable para indemnizar el lucro cesante derivado de la privación ilegal de la adjudicación.