DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020
Posteriormente, se expidió el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Finalmente, se profirió el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019 –derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020–, la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020 y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio de 2020, que en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020, “Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión”.
LEY 2195 DE 2022 – Artículo 56 – Ámbito de aplicación
Las implicaciones del texto conforme al cual fue expedida esta norma son variadas y se presentan en múltiples ámbitos de la actividad contractual de las entidades estatales y sujetos de derecho privado mencionados en la norma, que, como consecuencia de la entrada en vigor de la disposición en cita, se ven afectados de diferentes maneras. Por esto se hace necesario realizar una interpretación adecuada de esta disposición, orientada a precisar sus efectos respecto de diferentes sujetos mencionados en su texto, lo cual exige detenerse a analizar ciertos aspectos que, a juicio de esta Agencia, resultan indispensables para determinar el verdadero alcance de la norma bajo estudio, a lo cual se procede a continuación.
[…]
De acuerdo con lo anterior, el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, en principio, se presenta como una norma que complementa al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 2022 de 2020, que establece el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo para las entidades sometidas al EGCAP cuando celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, y en el marco de la regla de interpretación por contexto conforme al criterio hermenéutico del artículo 30 del Código Civil, según el cual “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”, y de interpretación por extensión de una ley consagrada en el artículo 31 ibidem, conforme al cual “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”. Desde esta perspectiva, no pudiera pensarse entonces que se extiende la aplicación a particulares y a entidades con régimen de contratación especial la obligatoriedad de adelantar procesos de selección y suscribir contratos sometidos al EGCAP, puesto que el texto de la Ley 2022 de 2020 establece con claridad la regla de aplicación obligatoria de los documentos tipo en los procesos de contratación adelantados por las entidades estatales regidas por el EGCAP, es decir, la obligatoriedad de utilizar documentos pliego tipo se extiende en los convenios o contratos interadministrativos o de cualquier otra índole, ya las diferentes modalidades de selección de los Procesos de Contratación adelantados por entidades sometidas al EGCAP.
LEY 2195 DE 2022 – Artículo 56 – Finalidad
[…] la adición del articulado en mención tiene como fin “Extender la obligatoriedad de la aplicación del régimen de contratación estatal y pliegos tipo, cuando se celebran convenios interadministrativos con una entidad que tiene régimen de contratación privada con el fin de evitar la contratación directa con recursos del estado y proveer de mayores garantías al proceso” (Énfasis fuera de texto). En ese orden de ideas, es claro que la incorporación de este articulado por parte del legislador tiene como fin principal que las entidades sometidas al EGCAP, obligadas a aplicar documentos tipo, lo realicen también cuando celebran convenios interadministrativos con entidades o personas cuyo régimen de contratación es el privado y así proveer de mayor garantías al Proceso de Contratación, sin que por ello se piense que su fin es evitar o eliminar este tipo de contratación, pues lo que se busca es evitar la contratación directa con recursos del Estado en el marco de dichos convenios.
Sin embargo, para segunda ponencia del Senado se propuso eliminar el artículo en mención con motivo a la inconveniencia que podría generar en su aplicación, aceptándose su eliminación. No obstante, para Plenaria de Senado se propuso un nuevo artículo para su trámite ante la Cámara de Representantes, que dispone lo siguiente: […]
LEY 2195 DE 2022 – Artículo 56 – Incisos 1 y 2 – Interpretación conjunta – Aplicación de documentos tipo
Como se desprende de la frase inicial de la norma citada, es claro que el primer y principal mandato de la norma únicamente se encuentra dirigido a las entidades estatales sometidas al EGCAP, para que, en la adquisición de bienes, obras o servicios, apliquen los documentos tipo expedidos por esta Agencia, cuando celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole con otra Entidad Estatal, o con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado. En ese sentido, el primer inciso de la norma reafirma el deber de las entidades sometidas al EGCAP de aplicar los documentos tipo.
De acuerdo con lo anterior, el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, en principio, se presenta como una norma que complementa al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 2022 de 2020, que establece el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo para las entidades sometidas al EGCAP cuando celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, y en el marco de la regla de interpretación por contexto conforme al criterio hermenéutico del artículo 30 del Código Civil, según el cual “Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”, y de interpretación por extensión de una ley consagrada en el artículo 31 ibidem, conforme al cual “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”. Desde esta perspectiva, no pudiera pensarse entonces que se extiende la aplicación a particulares y a entidades con régimen de contratación especial la obligatoriedad de adelantar procesos de selección y suscribir contratos sometidos al EGCAP, puesto que el texto de la Ley 2022 de 2020 establece con claridad la regla de aplicación obligatoria de los documentos tipo en los procesos de contratación adelantados por las entidades estatales regidas por el EGCAP, es decir, la obligatoriedad de utilizar documentos pliego tipo se extiende en los convenios o contratos interadministrativos o de cualquier otra índole, ya las diferentes modalidades de selección de los Procesos de Contratación adelantados por entidades sometidas al EGCAP.
[…]
El segundo inciso de la norma bajo estudio usa la expresión “los procedimientos de selección y contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos”. Pudiera entenderse que alude a los negocios jurídicos descritos en el primer inciso, es decir, aquellos a través de los cuales una Entidad Estatal sometida al EGCAP contrata o coopera con un sujeto de derecho privado –entidad exceptuada, patrimonio autónomo o persona natural o jurídica de derecho privado– en un objeto del que se desprende el suministro de un bien, obra o servicio cobijada por un documento tipo. En ese sentido, la norma parte de la base de que para desarrollar tales negocios jurídicos la Entidad Estatal sometida necesariamente debe adelantar un procedimiento de selección y suscribir un contrato elevado a escrito, lo que –en atención al artículo 56– deberá hacerlo aplicando documentos tipo y con sujeción al EGCAP.
Sobre esto es necesario considerar que, las entidades sometidas al EGCAP, por lo general, se encuentran obligadas a agotar un procedimiento de selección conforme a las normas aplicables para celebrar contratos estatales, a diferencia de los negocios jurídicos regidos por el derecho privado, los cuales, generalmente, se perfeccionan con el acuerdo de voluntades, salvo que la ley exija alguna solemnidad adicional. De esto se desprende que el propósito del legislador con la expedición de la norma objeto de consulta, es que las entidades estatales que tienen como régimen contractual el EGCAP no puedan eludir su aplicación, ni la de los documentos tipo que resulten obligatorios, celebrando convenios o contratos con entidades exceptuadas o particulares sometidos al derecho privado, haciendo prevalecer el régimen de las entidades no sometidas, con el fin inaplicar los documentos tipo y el EGCAP.
CONTROL Y VIGILANCIA – Contrato estatal – Supervisión – Interventoría – Régimen jurídico – Generalidades
La Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, obliga a las entidades públicas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado a través de las figuras de “supervisión” o de “interventoría”, con la finalidad de lograr la correcta ejecución del contrato y prevenir actos de corrupción que afecten la moralidad administrativa.
En este sentido, el artículo 83 de la citada norma define la supervisión como el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que debe ejercer la entidad contratante sobre el cumplimiento del objeto del contrato, cuando no se requiera un conocimiento especializado .
La obligación mencionada guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14,26 y 32 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, la obligación de las entidades estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato o convenio, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto del mismo, las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato o convenio y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento.
Las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales. Allí se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal; principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual . También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales .
Detalles del documento | |
| Fecha | 19/06/2024 |
| Actor | Luis Manuel Mendoza Caicedo |
| No. radicado interno | C-095 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Junio |
| Radicado de Entrada | P20240505004675 |
| Radicado de Salida | RS20240619008861 |
| Radicado Interno | C-095 de 2024 |
| Descriptor | DOCUMENTOS TIPO, LEY 2195 DE 2022, CONTROL Y VIGILANCIA |
| Restrictor | Fundamento normativo, Ley 2022 de 2020, Artículo 56 |