CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico
Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación
La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Naturaleza Jurídica – Entidades descentralizadas por servicios
Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, sobre las que redunda el objeto de su concepto. Estas empresas han sido entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos.
De la cita precedente se puede concluir entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables
Al referirse al régimen contractual de las –ESE–, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que “la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal”. De esta forma, aunque los contratos suscritos por las –ESE– están excluidos del EGCAP, lo cierto es que no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, a estos les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, temáticas tratadas y reguladas en el referido estatuto.
CONTROL FISCAL – Fundamento Constitucional – Fundamento Legal
El inciso primero del artículo 267 de la Constitución Política modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 04 del 18 de septiembre de 2019 dispone que la Contraloría General de la República ejerce la vigilancia y control fiscal sobre el manejo de fondos y bienes públicos o de entidades que los administren. Dicha función se aplica en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. Al respecto, la ley regula el ejercicio de las competencias entre contralorías, en cumplimiento de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Dicho control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en las condiciones que establezca la ley.
En concordancia con lo anterior, el artículo 272 de la Constitución modificado por el artículo 4º del Acto Legislativo número 4 de 2019, dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios en los que existan contralorías corresponderá a éstas, en forma concurrente con la Contraloría General de la República. En tal sentido, el Decreto Ley 403 de 2020 “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo número 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, en su Título II, regula las competencias de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales, disponiendo en el artículo 4º que las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos, en forma concurrente con la Contraloría General de la República, no obstante, precisa que la vigilancia y control fiscal de los recursos transferidos o las rentas cedidas por la Nación a cualquier título a las entidades territoriales, será prevalente con sujeción a lo dispuesto en normas especiales.
CONTROL FISCAL – Contraloría General de la República – Competencias
Ahora bien, sin perjuicio de la concurrencia en el ejercicio de la vigilancia y control fiscal en el Contralor General de la República subyacen competencias que le son exclusivas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo número 04 de 2019, entre otras, las siguiente: i) llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios –numeral 3°-; ii) exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes públicos –numeral 4°-; iii) dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial; y dirigir e implementar, con apoyo de la Auditoría General de la República, el Sistema Nacional de Control Fiscal, para la unificación y estandarización de la vigilancia y control de la gestión fiscal –numeral 12°-. Esto, sin perjuicio de las demás funciones que ejerce el Contralor General de la República.
Teniendo en cuenta lo expuesto y de acuerdo a la pregunta motivo de consulta, se resalta que, en el marco de control y vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la República y sus gerencias departamentales a la gestión contractual, el artículo 59 del Decreto Ley 405 de 2020 establece que la Contraloría General de la República podrá requerir, conocer y examinar todos los datos e información sobre hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución, en los que se involucren recursos públicos y/o se afecten bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, sin oponibilidad de reserva legal, de forma exclusiva para el ejercicio de sus funciones. Para ello, la Contraloría General de la República podrá apoyarse en la gestión inteligente de la información, entendida como el uso eficiente de todas las capacidades tecnológicas disponibles, inteligencia artificial, analítica y minería de datos, análisis predictivo y prospectivo, entre otros, para la determinación anticipada de eventos o malas prácticas, con probabilidad significativa de ocurrencia, persistencia o mutación, y que impliquen riesgos de pérdida del patrimonio público.
CONTROL FISCAL – Auditoría General de la República – Competencia
Ahora bien, con respecto a la Auditoria General de la República se precisa que es un organismo de vigilancia de la gestión fiscal, dotado de autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, el cual está a cargo del Auditor de que trata el artículo 274 de la Constitución Política, de conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 272 de 2000. Así mismo, cumple la función: “[…] ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales, en los términos que este Decreto establece” –artículo 2 del Decreto Ley 272 de 2000-.
En el marco de dicha función de ejercer la vigilancia fiscal, el artículo 31 del Decreto Ley 403 de 2020, establece que podrá acceder sin restricción a la información de las contralorías y por su intermedio a la de sus sujetos vigilados, en las condiciones prescritas en el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, así como en los artículos 3 y 21 del Decreto Ley 272 de 2000 y los principios de colaboración armónica y coordinación. En tal sentido, la Auditoria puede acceder a la información de los procesos de responsabilidad fiscal, procesos auditores, entre otros, sin oponibilidad, con el fin de revisar los resultados o que se presuma que pudo haber ocurrido un daño patrimonial. De tal modo, la Auditoría General de la República puede conocer de forma indirecta la gestión de las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas por servicios que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 14/08/2025 |
| Fecha de Salida | 25/09/2025 |
| Actor | Cristian José Guerrero Berbejo |
| No. radicado interno | C-1134 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_08_14_008511 |
| Radicado de Salida | 2_2025_09_25_010129 |
| Radicado Interno | C-1134 de 2025 |
| Descriptor | CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, CONTROL FISCAL |
| Restrictor | Régimen jurídico, Justificación, Criterios de clasificación, Naturaleza jurídica, Entidades descentralizadas por servicios, Reglas aplicables, Fundamento constitucional, Fundamento legal, Contraloria General de la Republica, Competencias, Auditoría General de la República, Competencia |