CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico
Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación
La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO– Naturaleza – régimen especial
De la cita precedente puede concluirse entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.
Por su parte, en lo que a materia contractual se refiere, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (énfasis fuera de texto).
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen especial – EGCAP – Cláusulas excepcionales
Ahora bien, hay entidades de régimen especial que tienen la competencia para hacer uso de cláusulas excepcionales, son las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y las empresas sociales del Estado, entre otras. En torno a las empresas sociales del Estado la regla aplicable es el derecho privado, salvo lo relacionado con cláusulas exorbitantes, materia en relación con la cual están habilitadas para aplicar las disposiciones del EGCAP, como lo prevé el citado artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993.
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Remisión Especial – Empresas Sociales del Estado
En esta medida, las ESE deben aplicar las disposiciones del EGCAP, por especial regulación de la Ley 100, que autoriza a estas empresas a incorporar las cláusulas excepcionales, siempre que decidan aplicarlas. Para entender este ejercicio, se acude a la Resolución No. 5185 de 2013, modificada por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024, mediante la cual se fijan los lineamientos para que tales entidades adopten los manuales de contratación que regirán su actividad contractual. Este acto administrativo, dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011, contiene varios criterios que deberán tenerse cuenta en el momento de adoptar los manuales de contratación. En tal sentido, puede destacarse que, en la fase de planeación, las ESE deben contemplar: “[…] La aplicación o no de las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de la Administración Pública” –artículo 9.17 de la Resolución No. 5185 de 2013, modificada por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024–; así como en la fase de ejecución se establece: “[…] La obligación de hacer efectivas las cláusulas excepcionales, en caso de haberlas pactado en los contratos, cuando haya lugar a ello, dentro del plazo del contrato” –artículo 12.4. de la Resolución No 5185 de 2013-. Ante este escenario, las ESE deben tener en cuenta en la estipulación de cláusulas excepcionales, así como en la aplicación de los contratos que suscribe.
INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Noción
Teniendo en cuentas estas precisiones, se hace necesario entender el incumplimiento del contrato. Para ello, se acude al Diccionario al Español Jurídico que la define así: “1. Gral. Vulneración de lo estipulado en un contrato por una o ambas partes. En derecho civil, el incumplimiento por una de las partes da lugar a la facultad de resolver el contrato por la otra sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda dar lugar”. El supuesto más evidente del incumplimiento contractual es la ausencia de la prestación. Al respecto, la doctrina expresa: “[…] cuando un contratista se obliga a prestar un servicio, dar un bien o construir una obra y, al momento de la exigibilidad de estas, no existe ejecución material de aquello que satisface las necesidades de la entidad. En este punto es necesario verificar que el incumplimiento no sea producto de una fuerza mayor o un caso fortuito, pues las obligaciones se extinguen por la imposibilidad de la prestación debida bajo este supuesto”. En este escenario, se está ante un incumplimiento absoluto, que es el resultado de la actuación culposa del deudor, sin una causa justificada, no está cumpliendo con los compromisos. De igual manera, la doctrina señala otro tipo de incumplimientos:
A partir de lo expuesto, el incumplimiento contractual en un sentido práctico es la no sujeción total o parcial de las obligaciones pactadas en el contrato. En efecto, puede evidenciarse un incumplimiento total, así como incumplimientos imparciales, derivado de ejecuciones imperfectas, ya sea cuantitativas o cualitativas, o el incumplimiento tardío, esto es, la tardanza en ejecutar sus prestaciones. Bajo este panorama, cada entidad debe revisar si las obligaciones estipuladas en el contrato se están incumpliendo, ya sea de forma total o parcial, a fin de que tome las medidas pertinentes, que consistan en el ejercicio de potestades exorbitantes si fueron incluidas por parte de las Empresas Sociales del Estado. Sin perjuicio, de otras medidas que busquen que se cumpla a cabalidad las obligaciones contractuales.
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Incumplimiento – Procedimiento Aplicable
[…]las ESE deben aplicar las disposiciones del EGCAP, por especial disposición de la Ley 100, que autoriza a estas empresas a incorporar las cláusulas excepcionales, siempre que decidan pactarlas. Esto implica que le serán aplicables las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 cuando sea en ejercicio de potestades sancionadoras, pues en este escenario se entienden entidades sometidas al EGCAP. En otras palabras, cuando el legislador les brindó la autorización para pactar cláusulas excepcionales dispuestas en la Ley 80 de 1993, implica que se someten a las condiciones sustanciales, como procedimentales, sujetándose a la aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en lo referente a potestades sancionatorias –caducidad e imposición unilateral de multas y cláusula penal pecuniaria-.
En referencia a esta variable, se resalta que el artículo 86 precitado regula el procedimiento especial sancionatorio con que deben regirse las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando se presenten posibles incumplimientos. Al respecto, el inciso primero del mencionado artículo dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]” (énfasis fuera de texto). En tal sentido, este es el procedimiento establecido para hacer efectivas las sanciones contractuales, como es la caducidad del contrato y la imposición unilateral de multas y cláusula penal contractual que se derivan del incumplimiento contractual.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Procedimiento administrativo electrónico – reglas.
Ahora bien, este procedimiento de carácter sancionatorio es compatible con el artículo 53 de la Ley 1437 de 2011 –en adelante CPACA- dispone que los procedimientos y trámites administrativos pueden realizarse por medios electrónicos, que se aplicarán de acuerdo a su concordancia con la Ley 527 de 1999. A partir de lo anterior, el CPACA establece reglas básicas para el uso de los medios electrónicos en los procedimientos administrativos, en las que se destaca: i) los documentos públicos en medios electrónicos que tienen la validez y fuerza probatoria que le confiere el Código General del Proceso –artículo 55–; ii) la expedición de actos administrativos electrónicos –artículo 57–; iii) el archivo electrónico de documentos –artículo 58–; iv) la recepción de documentos electrónicos por parte de las autoridades –artículo 61, entre otros.
Así mismo, podrían utilizarse los medios electrónicos, para las diferentes actuaciones de trámite en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio, como son los traslados, los asuntos de carácter probatorio, comunicaciones, y lo relacionado con la gestión documental y demás temas que surjan de dicho proceso. En esta línea, deben tenerse en cuenta, las reglas y lineamientos que establece el Archivo General de la Nación como entidad encargada de liderar la Política de archivo y gestión documental a nivel nacional, la cual expidió el Acuerdo 001 de 2024 “Por el cual se establece el Acuerdo Único de la Función Archivística, se definen los criterios técnicos y jurídicos para su implementación en el Estado Colombiano y se fijan otras disposiciones”. En dicho Acuerdo se establecen reglas y criterios para el manejo de expedientes electrónicos, que en su artículo 4.3.2.1. dispone, entre otras, que los expedientes electrónicos se conforman con todos los documentos de archivo que se generan en desarrollo de un mismo trámite, actuación o procedimiento, independiente del tipo de información y formato, sujetándose al principio de orden original y deben agruparse conforme a las series y subseries documentales.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 27/08/2025 |
| Fecha de Salida | 07/10/2025 |
| Actor | Diana Marcela Pachón Medina |
| No. radicado interno | C-1208 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_08_27_009143 |
| Radicado de Salida | 2_2025_10_07_010509 |
| Radicado Interno | C-1208 de 2025 |
| Descriptor | CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, CLÁUSULAS EXCEPCIONALES, INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO |
| Restrictor | Régimen jurídico, Justificación, Criterios de clasificación, Naturaleza, Régimen especial, Egcap, Cláusulas excepcionales, Remisión Especial, Empresas Sociales del Estado, Noción, Incumplimiento, Procedimiento aplicable, Procedimiento Administrativo Electrónico, Reglas |