CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico
Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación
La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO– Naturaleza – régimen especial
De la cita precedente puede concluirse entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.
Por su parte, en lo que a materia contractual se refiere, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (énfasis fuera de texto).
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Remisión Especial – Empresas Sociales del Estado
El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales la entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, a pesar que se ha discutido sobre su naturaleza o no exorbitante.
Ahora bien, hay entidades de régimen especial que tienen la competencia para hacer uso de cláusulas excepcionales, son las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y las empresas sociales del Estado, entre otras. En torno a las empresas sociales del Estado la regla aplicable es el derecho privado, salvo lo relacionado con cláusulas exorbitantes, materia en relación con la cual están habilitadas para aplicar las disposiciones del EGCAP, como lo prevé el citado artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993.
En esta medida, las ESE deben aplicar las disposiciones del EGCAP, por especial regulación de la Ley 100, que autoriza a estas empresas a incorporar las cláusulas excepcionales, siempre que decidan aplicarlas. Para entender este ejercicio, se acude a la Resolución No. 5185 de 2013, modificada por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024, mediante la cual se fijan los lineamientos para que tales entidades adopten los manuales de contratación que regirán su actividad contractual. Este acto administrativo, dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011, contiene varios criterios que deberán tenerse cuenta en el momento de adoptar los manuales de contratación. En tal sentido, puede destacarse que, en la fase de planeación, las ESE deben contemplar: “[…] La aplicación o no de las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de la Administración Pública” –artículo 9.17 de la Resolución No. 5185 de 2013, modificada por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024–; así como en la fase de ejecución se establece: “[…] La obligación de hacer efectivas las cláusulas excepcionales, en caso de haberlas pactado en los contratos, cuando haya lugar a ello, dentro del plazo del contrato” –artículo 12.4. de la Resolución No 5185 de 2013-.
LIQUIDACIÓN – Definición – Objetivo
La liquidación es el momento en el cual, una vez concluido el contrato estatal, las partes cruzan cuentas respecto de sus obligaciones. Por tanto, su objetivo es determinar si pueden declararse a paz y salvo mutuo o si, por el contrario, existen aún obligaciones por cumplir, para acordar la forma en que deben ser finalizadas.
Según la jurisprudencia, la liquidación es el ajuste de cuentas donde las partes hacen un balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la Sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por el otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio.
LIQUIDACIÓN BILATERAL – Concepto – Fundamento normativo
La liquidación bilateral deberá realizarse dentro del plazo previsto que “acuerden las partes”, los cuales en ejercicio de la autonomía de la voluntad que les asiste, prevean, de común acuerdo, un término para la liquidación, el cual, en principio, debe estar recogido en el contrato, al ser este el acto jurídico bilateral en el que se consigna originalmente la voluntad de las partes. Por lo tanto, las partes, en desarrollo de la autonomía de la voluntad que les asiste, están habilitadas para pactar el término, o en su defecto, acudir al plazo que se estableció en el Manual de Contratación de la Entidad.
Aunque las entidades de régimen exceptuado no están obligadas a aplicar el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 ni el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales tiene carácter transversal y, por tanto, aplica a todas las entidades al margen de que estén o no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Como explica la doctrina, la liquidación bilateral puede pactarse en los contratos de régimen especial, sin perjuicio de lo regulado en el respectivo manual de contratación.
LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Procedencia – Empresas Sociales del Estado – Reglas – EGCAP
Si no es posible efectuar la liquidación de manera bilateral, el ordenamiento jurídico prevé una facultad, de carácter subsidiario, donde la empresa social del Estado tiene la posibilitad de liquidarlo unilateralmente, si la pacto con fundamento en el artículo 195 numeral 6 de la Ley 100 de 1993, lo cual implica que se someta a las reglas de esta, contenidas en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que dispone en su inciso segundo: “En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A”. Es decir, la empresa social del Estado se sujeta a las reglas y condiciones sobre la liquidación unilateral dispuesta en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que implica que liquidará unilateralmente dentro de los dos meses siguientes al término que se estipuló para liquidación bilateral, conforme a lo prescrito al artículo 164 numeral 2, literal j, inciso tercero, numeral v de la Ley 1437 de 2011.
LIQUIDACIÓN – Procedencia – Oportunidad.
En conclusión, la liquidación de un contrato público debe llevarse a cabo de manera bilateral siempre que sea posible, respetando los derechos del contratista al debido proceso. Si no se llega a un acuerdo bilateral, la empresa social del Estado tiene la facultad de proceder a una liquidación unilateral, si se estipuló, aunque esta solo puede realizarse si el contratista no ha solicitado la liquidación judicial del contrato dentro de los dos años posteriores al vencimiento de los plazos acordados. Si transcurrido este plazo el contratista no ha solicitado la liquidación judicial, la entidad puede liquidar unilateralmente, y si no lo hace, la acción pasa a la jurisdicción para que sea resuelta judicialmente por solicitud del interesado. Esto subraya el principio de que la liquidación del contrato debe ser realizada en un marco de acuerdo o de intervención judicial, priorizando la transparencia y el respeto de los derechos de las partes involucradas.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 08/09/2025 |
| Fecha de Salida | 14/10/2025 |
| Actor | Natalia Solarte Eraso |
| No. radicado interno | C-1285 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_09_08_009758 |
| Radicado de Salida | 2_2025_10_14_010826 |
| Radicado Interno | C-1285 de 2025 |
| Descriptor | CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, CLÁUSULAS EXCEPCIONALES, LIQUIDACIÓN, LIQUIDACIÓN BILATERAL, LIQUIDACIÓN UNILATERAL |
| Restrictor | Régimen jurídico, Justificación, Criterios de clasificación, Naturaleza, Régimen especial, Remisión Especial, Empresas Sociales del Estado, Definición, Objetivo, Concepto, Fundamento normativo, Procedencia, Reglas, Egcap, Oportunidad |