DECRETO 092 DE 2017 – Finalidad – Clases de contratos
El Decreto 092 de 2017 dispone reglas para las contrataciones que realicen las entidades estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos del artículo 355 de la Constitución Política con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Objeto – Alcance
Los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista.
CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de asociación – Objeto – Alcance
De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley». En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo, y por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Multiplicidad de sujetos – Límites legales
La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación y tampoco que dos o más ESAL pueden hacerlo, a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, como unión temporal o como consorcio. Sin embargo, como el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales, lo cierto es que las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir. Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación «no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio», la o las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben «asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse».
DECRETO 092 DE 2017 – Criterios – Aplicación
[…] De acuerdo con lo anterior, no todas las actividades que las entidades estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos del artículo 355 superior o convenios de asociación. Debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 092 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una entidad sin ánimo de lucro no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación.
DECRETO 092 DE 2017 – Normativa vigente
Es importante tener en cuenta que la contratación con entidades sin ánimo de lucro se rige por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que ha sido objeto de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado. Por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política deberán contratar con ESAL de reconocida idoneidad realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta lo siguiente: i) no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) tampoco debe condicionarse a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; iv) no puede condicionarse únicamente a que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir el anterior numeral iii); y v) el contrato no debe establecer una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato.
INTEGRACIÓN NORMATIVA – Reglas generales del sistema de contratación pública
El artículo 8 del Decreto 092 de 2017 remite integralmente al Estatuto de Contratación. Esta remisión alcanza tanto el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como los principios aplicables a la contratación estatal. Por tanto, los artículos 6, 7 y 8 del reglamento autónomo deben interpretarse en bloque, es decir, aplicando la Ley 80 de 1993 a todo supuesto que no esté expresamente regulado en el Decreto 092 de 2017. En esta medida, los contratos del artículo 355 de la Constitución y los convenios de asociación se rigen por el decreto y las normas del Estatuto General que sean compatibles con él.
DECRETO 092 DE 2017 – Acuerdo comerciales – Garantías
Los contratos derivados de aplicar acuerdos comerciales tienen carácter oneroso y conmutativo. Por un lado, el artículo 1497 del Código Civil dispone que “El contrato es […] oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”. Por su parte, el artículo 1499 ibidem precisa lo siguiente: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez […]”. Es decir, dichos negocios carecen de fines asociativos en los términos del artículo 355 superior o 96 de la Ley 489 de 1998, pues los tratados de libre comercio fomentan el lucro para las empresas extrajeras que se benefician con su suscripción. En este contexto, la Guía para la contratación con ESAL de reconocida idoneidad adoptada por la ANCP – CCE precisa que “[…] los Acuerdos Comerciales no son aplicables a los contratos de colaboración ni a los convenios de asociación, pues estos sólo resultan aplicables a los Procesos de Contratación en virtud de los cuales una Entidad Estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio a través de un contrato conmutativo”.
Por otra parte, como el Decreto 092 de 2017 no reguló el régimen de garantías para los convenios con entidades sin ánimo de lucro, por aplicación del artículo 8 ibidem, deben aplicarse las normas contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, particularmente lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007. El inciso final de esta disposición establece los eventos en que deberá prestarse póliza de garantía y aquellas circunstancias exceptuadas de esta obligación. En aquellos eventos no mencionados por dicha norma, como el caso de los negocios regulados en el Decreto 092 de 2017, las entidades estatales exigirán que las ESAL constituyan garantías para amparar las obligaciones estipuladas en el contrato con sujeción a lo previsto en el Decreto 1082 de 2015. En cada caso, conforme a la justificación del equipo estructurador, los amparos requeridos dependen del análisis de riesgos realizado por la entidad en la fase de planeación.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 03/11/2025 |
| Fecha de Salida | 13/11/2025 |
| Actor | Juan Sebastián Olaya Perdomo |
| No. radicado interno | C-1618 de 2025 |
| Radicado de Entrada | 1_2025_11_03_012344 y 1_2025_11_03_012345 |
| Radicado de Salida | 2_2025_11_13_011934 |
| Radicado Interno | C-1618 |
| Descriptor | DECRETO 092 DE 2017, CONTRATACIÓN CON ESAL, INTEGRACIÓN NORMATIVA |
| Restrictor | Finalidad, Clases de contratos, Contrato de colaboración, Objeto, Alcance, CONTRATO DE ASOCIACIÓN, Multiplicidad de sujetos, Límites legales, Criterios, Normativa vigente, Reglas generales del sistema de contratación pública, Acuerdo comerciales, Garantes |