CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas.
TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – Artículo 96 – Ley 489
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también llamados contratos de colaboración, tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación – a los cuales hace referencia en su consulta – “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios – al igual que los contratos de colaboración – no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio no a remunerar la actividad o actuaciones del asociado.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Remisión – Artículo 8 – Liquidación
[…] los convenios de asociación, en principio, cuentan con un régimen especial en el Decreto 092 de 2017 y en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Sin embargo, el artículo 8 de dicho Decreto establece que en lo no reglamentado en él deben observarse “las normas generales aplicables a la contratación pública”. En tal sentido, frente al aspecto por el cual se formula la consulta – esto es la liquidación de los contratos y el término para su realización – habría que preguntarse si cuenta con una regulación especial en el Decreto 092 de 2017. Si la respuesta fuera afirmativa, tendría que aplicarse tal regulación. Pero, de ser negativa, habría que aplicar también el EGCAP, así como sus normas complementarias y reglamentarias, pues, precisamente, dichos preceptos son las “normas generales aplicables a la contratación pública” a las que alude el artículo 8 del Decreto 092 de 2017.
TIPOS DE LIQUIDACIÓN – Liquidación bilateral – Liquidación unilateral – Liquidación judicial – Oportunidad
[…] el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 regula las tres (3) modalidades como se puede realizar la liquidación: a) bilateral, b) unilateral y c) judicial. En términos generales, la primera, que puede ser total o parcial, debe hacerse en el término que lo estipulen las partes en los Documentos del Proceso o en el contrato o, en su defecto, dentro del término supletivo de cuatro (4) meses. La segunda se debe practicar dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término que acuerden las partes, o ante el silencio de estas, luego de los cuatro (4) meses para realizar la liquidación bilateral, sin que esta se efectúe. Finalmente, la tercera la realiza el Juez contencioso administrativo o un tribunal arbitral dentro de un proceso judicial de controversias contractuales y puede darse con ocasión de una demanda del interesado solicitando dicha liquidación y para ello existe un plazo máximo de dos (2) años contados a partir de los dos (2) meses establecidos en la ley para realizar la liquidación unilateral, de conformidad con la citada sentencia de unificación del Consejo de Estado.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Régimen contractual – Derecho privado
De las disposiciones anteriores se colige, que a pesar de que las empresas prestadoras de servicios públicos en lo concerniente a sus actividades contractuales, por regla general, se rigen por lo dispuesto en las normas del derecho privado, en casos en los que se establezcan cláusulas excepcionales en sus contratos, bien sea por mandato de las Comisiones de Regulación o por solicitud de dichas empresas, deberán someterse a lo dispuesto en el EGCAP – Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias –, así como en las situaciones en las que la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales lo dispongan.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Aplicabilidad – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – Liquidación
En línea con lo expuesto, si una empresa prestadora de servicios públicos requiere adelantar el proceso de liquidación de un contrato en el que suscribió cláusulas excepcionales, deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Finalmente, en caso de que a la empresa prestadora de servicios públicos no le aplique la regla de excepción dispuesta en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, deberá adelantar el proceso de liquidación de su contrato en virtud de lo señalado en el derecho privado y en lo establecido en las cláusulas de dicho contrato.
Detalles del documento | |
| Fecha | 29/07/2024 |
| Actor | Nicolle Daniela Rueda Fernandez |
| No. radicado interno | C-262 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Julio |
| Radicado de Entrada | P20240522005317 |
| Radicado de Salida | RS20240729010699 |
| Radicado Interno | C-262 del 2024 |
| Descriptor | TIPOS DE CONTRATOS, CONVENIO DE ASOCIACION, EMPRESAS DE SERIVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS |
| Restrictor | Acta de liquidación bilateral, Liquidación judicial, Oportunidad, Entidades con régimen |