CONTRATO ESTATAL – Concepto
Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.
De esta manera, los contratos de las entidades sometidas al EGCAP se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente, por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales.
CONTRATO ESTATAL – Contratos Atípicos – Contratos Mixtos
Esta precisión es importante, porque el grueso de los contratos típicos –v. gr. compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato, depósito, suministro, transporte, etc.– se encuentran en el Código Civil y en el Código de Comercio, por lo que encuentran gran parte de su régimen jurídico. Sin embargo, no obsta para la existencia de contratos atípicos, pues –aunque no corresponden a un marco legal predefinido– en ellos obra con mayor alcance la libertad contractual.
El inciso primero del precitado artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como “[…] todos los actos jurídicos generadores de obligaciones […] derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]”, por lo que las partes están facultadas para suscribir contratos mixtos. Como una forma de contratación atípica, estos se caracterizan por acumular prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, es decir, “Su finalidad económica es única y condensa el propósito perseguido por los contratantes. Las diversas prestaciones, aunque corresponden a diversos contratos típicos, se subordinan a esa finalidad e intención de las partes”.
CONTRATO DE CONCESIÓN ― Contrato estatal ― Concepto
Tal como está tipificado, el contrato de concesión en la Ley 80 de 1993, el Estado es el titular de la actividad o del bien y lo otorga a una persona que se denominará concesionario, para que este asuma el ejercicio del servicio público o la realización y explotación de una obra, por su propia cuenta y riesgo, pero con la permanente vigilancia de la entidad concedente y como contraprestación recibirá un incentivo económico. La entidad concedente no se desprende de la potestad de dirección y control de la ejecución del contrato y debe ejercer la permanente vigilancia de la actividad que desarrolla el concesionario. Como se observa, en este tipo de contratos el contratista es, en principio, quien por su cuenta y riesgo ejecuta la prestación, operación, explotación u organización del servicio, así como la construcción, explotación o conservación del bien, a cambio de una remuneración.
CONTRATO DE CONCESIÓN – Características
De esta manera, como característica fundamental de estos contratos se resalta “la vinculación de recursos del sector privado, a manera de inversión, en proyectos de interés público que permitan maximizar el gasto estatal en la satisfacción de otras necesidades”. Así mismo, es de la esencia del contrato de concesión la asunción de riesgos por parte del concesionario, lo que significa que tendrá derecho a la utilidad generada pero también asumirá las pérdidas derivadas de la gestión del servicio o bien concesionado.
Así mismo, la Corte Constitucional expresó que el contrato de concesión, presenta las siguientes características: a) una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona -concesionario-; b) Se alude a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público; c) puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra que se destina al servicio o uso público; d) existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público, que se actúa bajo el control del ente concedente, lo cual implica la facultad de este de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio; e) el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo; f) en este tipo de contratos deben estipularse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad; g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse implícitas en el mismo contrato.
LICORES DESTILADOS – Monopolio rentístico – Fundamento normativo
El artículo 336 superior dispone que “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley” –inciso 1–, y agrega lo siguiente: “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental” –inciso 3–. De esta manera, la Constitución Política de 1991 ordena que “Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación” –inciso 5–.
Dentro de este marco, la Ley 1816 de 2016 establece el monopolio rentístico de licores destilados, el cual se define como “[…] la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros la producción e introducción de licores destilados y para organizar, regular, fiscalizar y vigilar la producción e introducción de licores destilados en los términos de la presente ley” –artículo 2, inciso 1–. Esta norma debe interpretarse en concordancia con el artículo 7 de la mencionada ley, el cual –de acuerdo con la modificación del artículo 12 de la Ley 2158 de 2021– consagra dos (2) formas para su explotación.
Por un lado, indica que “Los departamentos ejercerán el monopolio de producción de licores destilados directamente, que incluye la contratación de terceros para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial” –inciso 1–. Sin embargo, el Departamento tiene la opción de “[…] permitir temporalmente que, la producción sea realizada por terceros mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública, en los términos del artículo 8° de la presente ley” –inciso 2–.
LICORES DESTILADOS – Departamentos – Explotación directa
En el primer supuesto, es decir, cuando el Departamento ejerce el monopolio de la producción de licores destilados directamente mediante contratación de terceros, el artículo 7 de la Ley 1816 de 2016 no consagra una excepción explícita al EGCAP. De hecho, el artículo 14.2 de la Ley 80 de 1993 dispone que en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal rigen las potestades exorbitantes. Incluso, tratándose de entidades descentralizadas funcionalmente como las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 las somete a las reglas generales del sistema de compras pública, siempre que no desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados. Esto significa que la gestión contractual para la operación del monopolio analizado se realiza a través del EGCAP, aspecto que impacta en el régimen de los procedimientos de selección.
LICORES DESTILADOS – Departamentos – Monopolio Indirecto – Licitación Pública – Subasta Ascendente
En el segundo supuesto, el inciso segundo del artículo 7 regula el ejercicio indirecto del monopolio sobre la producción. En este escenario, el legislador previó la posibilidad de que los particulares produzcan de manera temporal, mediante la celebración de contratos adjudicados a través de una licitación pública, bajo la forma de subasta ascendente sobre los derechos de explotación cuyo valor mínimo será fijado por la Asamblea, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1816 de 2016 […]
Teniendo en cuenta lo expuesto, se advierte que, en los supuestos en que el Departamento opta por celebrar contratos con terceros para el ejercicio del monopolio sobre la producción de licores destilados, se configura un tipo contractual especial, mediante la cual se habilita a un particular, por un tiempo determinado, para explotar una actividad reservada constitucional y legalmente al ente territorial. En este esquema, el Departamento conserva la titularidad del monopolio como arbitrio rentístico y transfiere de manera temporal a un tercero el ejercicio de la actividad productiva, a cambio del pago de la participación y de los derechos de explotación definidos en la modalidad de licitación pública mediante subasta ascendente.
MONOPOLIO INDIRECTO – Contrato – Características – Monopolio – Arbitrio Rentístico
Por tanto, se trata de una concesión sui generis, propia del régimen de monopolios rentístico definido en el artículo 336 de la Constitución Política y la Ley 1816 de 2016, caracterizada por: a) la reserva legal de la actividad en cabeza del departamento; ii) la transferencia solo del ejercicio del monopolio, mas no de su titularidad; iii) la sujeción a reglas especiales en materia de selección, duración, prórrogas -entre 5 o 10 años, prorrogables hasta por la mitad del tiempo inicial- y remuneración; y iv) el fin primordial de garantizar ingresos fiscales para la entidad territorial, que está asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud y al de garantizar la protección de la salud pública. En consecuencia, aunque el contrato comparte elementos funcionales con la concesión regulada en la Ley 80 de 1993, su naturaleza jurídica se explica a partir del régimen del monopolio como arbitrio rentístico y no del Estatuto General de Contratación en su regulación ordinaria de las concesiones.
Detalles del documento | |
| Fecha de Entrada | 10/03/2026 |
| Fecha de Salida | 22/04/2026 |
| Actor | Claudia Andrés Padilla Martínez |
| No. radicado interno | C-387 de 2026 |
| Radicado de Entrada | 1_2026_03_10_003335 |
| Radicado de Salida | 2_2026_04_22_004150 |
| Radicado Interno | C-387 |
| Descriptor | CONTRATO ESTATAL, CONTRATO DE CONCESIÓN, LICORES DESTILADOS, MONOPOLIO INDIRECTO |
| Restrictor | Concepto, Contratos Atipicos, Contratos Mixtos, Contrato Estatal, Características, Monopolio rentístico, Fundamento normativo, Departamentos, Explotación directa, Monopolio Indirecto, Licitación pública, Subasta Ascendente, Arbitrio Rentístico |