Documento: C-425 de 2026

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El inciso segundo del 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]”. Por ello, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (Énfasis fuera de texto). Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”

Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” (Énfasis fuera de texto). De esta manera, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que: “En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993”.

Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.

Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta.

A pesar de las discusiones e implicaciones que pueda tener, es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional, siendo pertinente señalar que las empresas de servicios públicos mixtas y empresas privadas de servicios públicos con participación pública son consideradas entidades descentralizadas por servicios. Sin embargo, dentro del pronunciamiento de la Corte Constitucional no se expuso de forma explícita el mismo efecto para las empresas con capital 100% privadas que son prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cual implica exponer dos posturas.

La primera postura es la que resalta la doctrina, donde se expone que el pronunciamiento de constitucionalidad implica que lo dispuesto en el literal g) se subsumen las empresas de servicios públicos mixtas o privadas (en torno a las últimas ya no precisa si tienen aporte estatal) como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado.

La segunda postura que también se deriva de la interpretación de la sentencia es que la Corte Constitucional determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con participación estatal constituyen una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios. En esta línea, se destaca que el encabezado de la consideración 5.3. alude expresamente, así como en varios apartes que son entidades descentralizadas por servicios las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública. Esta interpretación se complementa con la Ley 142 de 1994, que define los tipos societarios según la proporción de capital estatal y privado, entendiendo como empresa privada de servicios públicos como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades internacionales que se acogen al régimen privado, lo que implica una participación minoritaria del Estado.

Teniendo en cuenta las posturas expuestas, se acoge la segunda, destacándose que las empresas con capital 100% privado por las actividades que desempeñan cumplen funciones de interés general, pero no significa que formen parte de la estructura del Estado ni está integrado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues no están contempladas en las consideraciones de la Corte Constitucional como entidades descentralizadas por servicios, pues no cuentan un capital del Estado.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-671 de 2015, expresó que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”. Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Es decir, lo que hace que un contrato o convenio sea interadministrativo es la naturaleza de las partes, independiente del régimen jurídico aplicable. Sin embargo, en los últimos se está diferenciando los conceptos “contrato interadministrativo” y “convenio interadministrativo” como dos instituciones jurídicas independientes con producción de efectos jurídicos distintos.

[…]

Bajo esta postura del Consejo de Estado, se determina que el convenio interadministrativo es el negocio jurídico en el cual convergen dos entidades públicas, cuyo objeto se relaciona con la coordinación o cooperación para el cumplimiento de los fines comunes de las partes. Por otro lado, el contrato interadministrativo es un negocio jurídico, cuyo objeto está relacionado con la prestación de bienes y servicios, en el que una de las partes actúa como contratante y otra como contratista.

Ahora bien, esta distinción conceptual entre contratos y convenios interadministrativos resulta relevante para precisar ámbito de aplicación de las instituciones del EGCAP. Al respecto, el Consejo ha destacado la finalidad asociativa de los convenios interadministrativos, los cuales se caracterizan por la autorregulación de sus propias estipulaciones, que son el resultado de la autonomía de la voluntad de las entidades que actúan como colaboradoras o cooperantes, sin que pueda aludirse a la preponderancia de ciertos regímenes, por lo que no es procedente la aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales.

El artículo 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. En desarrollo de dicho precepto constitucional, la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 1 que dicho cuerpo normativo se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. En dicha normatividad no se contempló el servicio de alumbrado público, por lo que no tiene la connotación de servicio público domiciliario.

Dicho servicio público está definido por el artículo 2.2.3.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, de la siguiente manera: “[…] Servicio público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades […]. Por otro lado, respecto a la responsabilidad de su prestación, el artículo 2.2.3.6.1.2. del Decreto 1073 de 2015, estableció: “[…] Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público, el cual podrán prestar de manera directa, o a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público que demuestren idoneidad en la prestación del mismo, con el fin de lograr un gasto financiero y energético responsable […]”.

Del contenido del artículo en mención se infiere que la competencia para el recaudo del impuesto de alumbrado público radica de manera directa en los municipios y distritos, en su condición de titulares de la potestad tributaria territorial. No obstante, la norma prevé un mecanismo operativo de recaudo indirecto, en virtud del cual las entidades territoriales pueden autorizar a las empresas comercializadoras de energía eléctrica para que actúen como agentes recaudadores del tributo. En este sentido, cada municipio es autónomo para determinar si hacen uso de la facultad señalada en el citado artículo 352; o si opta por realizar el recaudo del impuesto de manera directa.

Al respecto, mediante Concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD-OJ-2023-286, en donde se reitera la posición del concepto unificado SSPD-OJ-2022-040, se señala lo siguiente: “Ahora bien, es potestad de cada municipio determinar si hacen uso de la facultad prevista anteriormente, o si por el contrario deciden realizar el recaudo del impuesto de manera directa. En particular, en el respectivo acuerdo municipal que adopte el impuesto de alumbrado público, deberá consagrarse la manera en que se recauda dicho tributo, en los términos del artículo 349 de la Ley 1819 de 2016”.

En relación con la facultad atribuida a los municipios y distritos para regular el impuesto de alumbrado público, así como con el papel asignado a las empresas comercializadoras de energía en las actividades de facturación y recaudo, la Corte Constitucional, al ejercer el control de constitucionalidad sobre las expresiones “o comercializador de energía” y “el servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”, contenidas en el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, analizó la compatibilidad de dichas disposiciones con los principios y normas superiores, precisando.

[…] el contrato o convenio de facturación y recaudo es suscrito entre el municipio o distrito y la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica, que tiene como propósito establecer las condiciones bajo las cuales la empresa incorpora en la factura el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público. En virtud de dicho acuerdo, la comercializadora puede efectuar el recaudo del impuesto de forma conjunta con el cobro del servicio de energía eléctrica o, alternativamente, realizar una facturación separada cuando así lo solicite el usuario. A su vez, corresponde al municipio o distrito definir y aplicar los procedimientos administrativos y de control necesarios para prevenir la evasión fiscal.

De ahí pues, atendiendo a la naturaleza cooperativa de la relación que se configura entre el municipio o distrito y la empresa comercializadora de energía eléctrica, puede afirmarse que el instrumento jurídico adecuado es el convenio, en la medida en que no existe una contraprestación económica a favor de esta última por la labor de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público. En este aspecto, la calidad de contrato o convenio depende del tipo de obligaciones que se adquieren por cada una de las partes de la relación contractual. Por ejemplo, los contratos interadministrativos implican obligaciones de contenido patrimonial, por lo que son onerosos y cada parte asume un gravamen en beneficio de la otra; además, las partes actúan con intereses opuestos: la entidad estatal contratante busca satisfacer el interés público, mientras que la entidad contratista persigue un interés propio de carácter económico. Por otro lado, los convenios no tienen una finalidad lucrativa, pues su objeto es desarrollar actividades que contribuyen directamente a un fin común, de tal forma que las entidades involucradas actúan con intereses convergentes y cooperan para cumplir funciones administrativas o prestar servicios alineados con el interés general, sin que exista una contraprestación propiamente dicha.

En lo que respecta a los mecanismos de control y seguimiento —en particular, la supervisión de los convenios interadministrativos— resulta relevante reiterar que estos se caracterizan, en principio, por tener como fuente la autonomía contractual. En particular, los convenios interadministrativos tienen un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales y se caracterizan por la autorregulación de sus propias estipulaciones, sin que pueda predicarse la aplicación automática de la generalidad de las normas del EGCAP, incluyendo aquellas referidas en el artículo 83 y siguientes de la Ley 1474 de 2011 en materia de supervisión contractual, pues dicho régimen será de aplicación supletoria.

En virtud de lo anterior, las partes del convenio interadministrativo deberán establecer las condiciones y medidas que emplearán para verificar el cumplimiento de las actividades pactadas y para realizar una supervisión adecuada durante su ejecución. De cualquier modo, estas estipulaciones deben cumplir con el principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, según el cual las entidades públicas están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tanto los derechos de la propia entidad como los del contratista, ejecutor y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Para lo anterior, las partes del convenio podrán adoptar mecanismos de supervisión que sean acordes con el modelo dispuesto para la contratación regida por el EGCAP.

Con sustento en lo anterior, es importante precisar que, la normativa colombiana, particularmente la Ley 80 de 1993, las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, establece que las entidades estatales son responsables de garantizar el cumplimiento de los contratos públicos, ejerciendo una vigilancia continua sobre su ejecución. Esta supervisión debe ser realizada por funcionarios públicos de la entidad, quienes pueden recibir apoyo de contratistas o personal especializado para tareas técnicas, pero siempre bajo su dirección y control. En ese sentido, la entidad contratante a través del ordenador del gasto es quien ejerce la supervisión o designa un supervisor; además, la Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado de Colombia Compra Eficiente dispone que “El ordenador del gasto de la Entidad Estatal es responsable de la vigilancia y control de la ejecución del gasto y del contrato”.

A partir de la lista de quienes son los sujetos obligados a publicar la información, puede inferirse que las entidades territoriales tienen la obligación de publicar la información relativa a su contratación, así como las entidades descentralizadas por servicios. Esta obligación del deber de publicar fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el SECOP. Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, todos los destinatarios de la Ley Estatutaria de Transparencia y Acceso a la Información Pública deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP.

pese a que los documentos que deben publicarse en el SECOP II corresponden a los mismos que deben publicarse en el SECOP I, esto es, todos los expedidos con ocasión el proceso de contratación con excepción de los expresamente excluidos, la naturaleza transaccional del SECOP II implica que los procesos contractuales no sólo deban ser publicados mediante esta plataforma, sino también gestionados a través de ella, al consistir la mayoría de los hitos contractuales en documentos y actuaciones electrónicas generadas en tiempo real, de tal manera que el proceso contractual avanza en la medida en la que se generen y aprueben estos documentos y actuaciones electrónicas en la plataforma. Esto a diferencia de los procesos publicados en el SECOP I, en los que primero se generan los documentos escritos y luego se publican en la plataforma dentro del plazo de tres (3) días previsto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.

Conforme a lo anterior, es clara la obligatoriedad de publicar la información de la actividad contractual que se realiza con cargo a recursos públicos en el SECOP, incluidas aquellas con regímenes contractuales especiales. En tal sentido, debe destacarse el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 que estableció la obligación de las Entidades Estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual. Así pues, respecto de los documentos que deben publicarse en el SECOP II a efectos de cumplir el mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la post-contractual”.