CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME – Limitación territorial – Decreto 1860 de 2021
[…] lo que debe adoptarse obligatoriamente es la limitación a MiPymes colombianas siempre que se cumplan las condiciones del artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015, pero no la “limitación territorial” referida en el artículo 2.2.1.2.4.2.3 Ibidem, pues esta es facultativa para la entidad. Las únicas exigencias son que la convocatoria esté limitada a las MiPymes colombianas “domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato” y que la entidad justifique su decisión con base en los “estudios del sector”. No es procedente, entonces, que sean las MiPymes las que soliciten la “limitación territorial” a la que se refiere el artículo 2.2.1.2.4.2.3 del Decreto 1082 de 2015.
En resumen, la decisión de limitar o no territorialmente una convocatoria limitada a MiPymes nacionales es una facultad discrecional, de manera que la entidad contratante valorará si es oportuno y conveniente adoptarla. Sin embargo, aunque la discrecionalidad implica una elección administrativa, no puede ser una decisión irracional o arbitraria. Por ello, el ordenamiento impone una carga de motivación en el ejercicio de este tipo de facultades, pues –teniendo en cuenta la remisión del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 a las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa– el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa […].
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Noción – Identificación – Manejo
Es importante definir el concepto de “precio artificialmente bajo”, por lo cual la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado señala que es aquel que, por un lado, resulta artificioso, disimulado o falso y, por el otro, no tiene sustento o fundamento en relación con su estructuración dentro del tráfico comercial:
El denominado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por lo tanto, la Administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación […].
[…]el Decreto 1082 de 2015 desarrolla el deber que tienen las entidades de analizar el mercado para conocer el valor del bien, obra o servicio que requieren para satisfacer su necesidad, lo cual les permitirá identificar y analizar si el precio que ofrece determinado proponente no corresponde con la estructura de costos y gastos de todos aquellos que fabrican, comercializan y distribuyen el mismo producto en condiciones normales de operación. Sin perjuicio de lo anterior, para continuar con la presentación del marco normativo del tema, el artículo 2.2.1.1.2.2.4. del Decreto 1082 de 2015 establece lo que debe hacer la entidad cuando el precio de una oferta parece ser artificialmente bajo: i) debe solicitar explicación al oferente, ii) analizar las explicaciones del oferente, iii) el responsable de la evaluación de las ofertas debe recomendar rechazar o continuar la evaluación de la oferta, y iv) para los procesos en que se utilice la subasta inversa, lo anterior se debe hacer al finalizar el evento de subasta, de acuerdo con el precio ofrecido al final de la misma
PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS – Obligaciones de la entidad pública – Aclaraciones del oferente – Término para aclarar
[…] ante cualquier propuesta artificialmente baja, la Entidad Estatal está obligada a: i) requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido; ii) analizar las explicaciones; y iii) con base en lo anterior, rechazar la oferta o continuar con su análisis en la fase de evaluación. Así, la entidad deberá, inicialmente, determinar si la propuesta es considerada artificialmente baja, de acuerdo con la información del análisis del sector y, posteriormente, agotar el procedimiento indicado.
[…]
Una vez que la entidad haya surtido su proceso de determinación de una propuesta como artificialmente baja y considerando que la oferta se encuentra inmersa en esta circunstancia, es necesario requerir al oferente para que explique las razones que sustentan el valor ofrecido.
[…]debe precisarse que la ley y el reglamento no determinan la forma ni el momento para requerir a los proponentes para que justifiquen el precio ofertado. Por tanto, la determinación de tales asuntos es facultativa para cada entidad pública, para lo cual, deberá tenerse de presente las particularidades de cada modalidad de selección del contratista, así como partiendo de la base de que la entidad sólo podrá pedir explicaciones al proponente cuando conozca su oferta económica.
GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS – Alcance – Metodologías y herramientas
[…] debe precisarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, con el fin de brindar herramientas a las Entidades Estatales respecto de la identificación y manejo de las ofertas artificialmente bajas, expidió la “Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en los Procesos de Contratación pública”. Sin embargo, debe aclararse que, pese a que esta Agencia como ente rector en materia de contratación pública está facultada para expedir documentos en los que se brindan lineamientos que impulsan las buenas prácticas contractuales, no todos deben observarse obligatoriamente por las Entidades Estatales. Por lo que, en lo referente a las metodologías o herramientas que se referencian en dicha guía, es menester aclarar que estas son meramente enunciativas. De ahí que, las Entidades Estatales podrán determinar si hacen o no uso de estas o, si emplean otras metodologías o herramientas para manejar aquellas ofertas que se consideren artificialmente bajas.
Detalles del documento | |
| Fecha | 21/11/2024 |
| Actor | ALEJANDRO TURRIAGO TURRIAGO |
| No. radicado interno | C-716 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Noviembre |
| Radicado de Entrada | P20241008010271 |
| Radicado de Salida | RS20241121015613 |
| Radicado Interno | C-716 de 2024 |
| Descriptor | CONVOCATORIAS LIMITADAS A MIPYME, PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS, GUÍA PARA EL MANEJO DE OFERTAS ARTIFICIALMENTE BAJAS |
| Restrictor | Limitación territorial, Decreto 1860 de 2021, Noción, Identificación, Manejo, Obligaciones de la entidad pública, Aclaraciones del oferente, Término para aclarar, Alcance, Metodologías y herramientas |