CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Objeto – Alcance
Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo recibirán, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 92 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro contratista.
DECRETO 092 DE 2017 – Criterios – Determinación – Aplicación
[…] no todas las actividades que las entidades estatales deben desarrollar para alcanzar sus objetivos misionales deben ejecutarse a través de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación. Debe tenerse en cuenta que lo que determina la aplicación del Decreto 92 de 2017 no es únicamente el carácter de las ESAL sino el objeto del contrato o convenio que la entidad pretende adelantar. Por tanto, el hecho de que se trate de una entidad sin ánimo de lucro no implica que necesariamente deba celebrarse un contrato de colaboración o un convenio de asociación.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Multiplicidad de sujetos – Límites legales
La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el convenio de asociación y tampoco que dos o más ESAL pueden hacerlo, a través de las figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, como unión temporal o como consorcio. Sin embargo, como el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales, lo cierto es que las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir. Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación «no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio», las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 92 de 2017, deben «asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse».
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Obligatoriedad – Estudios del sector
Como no es posible prescindir de los estudios del sector, debe precisarse si las entidades tienen discrecionalidad para definir cómo se realizan o, por el contrario, si se trata de un elemento reglado en las normas generales aplicables a la contratación pública, que se aplica a los convenios de asociación ante el vacío legal.
[…]
En consecuencia, se concluye que la Administración no es libre para definir cómo se realizan los estudios del sector, pues se trata de un aspecto reglado que –frente al vacío en la materia– se integra al artículo 5 del Decreto 092 de 2017 por medio de la remisión al Estatuto General y sus decretos reglamentarios. Para esta Subdirección la exigibilidad de los mismos es independiente de que se realice en el marco de un proceso competitivo o no. En gracia de discusión, admitir que no es obligatoria en los procesos no competitivos, implica recortar el alcance de un principio que tiene plena aplicación en los contratos estatales. En esta medida, el entendimiento del artículo 7 del Decreto 092 de 2017 se armoniza con el contenido del artículo 8 ibidem, pues fundamentando el análisis del sector en el principio de planeación, es necesario acudir a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Detalles del documento | |
| Fecha | 19/01/2021 |
| Actor | Anonimo |
| No. radicado interno | C-782 de 2020 |
| Año | 2021 |
| Mes | Enero |
| Radicado de Entrada | P20201203000367 |
| Radicado de Salida | RS20210119000261 |
| Radicado Interno | C-782 de 2020 |
| Descriptor | CONTRATACIÓN CON ESAL, DECRETO 092 DE 2017, CONVENIOS DE ASOCIACIÓN |
| Restrictor | Alcance, Objeto, Límites legales, Obligatoriedad, Criterios, Estudios del sector |