LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Finalidad
Esta Ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las Entidades Estatales.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal – celebración- límite
[…] es pertinente señalar que las restricciones consagradas en la citada Ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como territorial.
Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “[…] la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “[…] lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.
Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “[…] celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”.
Para entender el momento de aplicación de estas restricciones, es preciso señalar que el vocablo “celebrar” es definido por el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico como: “1. Gral. Otorgar o firmar un contrato. 2. Proc. Realizar los actos procesales propios de un juicio o vista”. Dentro de las dos definiciones, la que se acerca a la expresión “celebrar” en el contexto de la Ley de Garantías Electorales es la primera, esto es, al perfeccionamiento del contrato.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición artículo 33 – Contratación directa – Alcance
El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa”.
[…] De acuerdo con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007.
[…] En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye «contratación directa», es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición del artículo 33 – Destinatarios
En relación con los destinatarios de la restricción analizada, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 los señala expresamente, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo “todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Excepciones
De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas expresamente en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. En el marco de lo expuesto, es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite de forma directa.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Excepciones – Posturas de la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado
De lo expuesto, el Consejo de Estado resalta que el contrato que se celebra con fundamento en el artículo 5 de la Ley 109 de 1994 entre el Congreso de la República y la Imprenta Nacional no se efectúa en ejercicio de la autonomía de la voluntad ni con el fin de cumplir la misión industrial, comercial o de gestión propia de la Imprenta Nacional de Colombia, sino en cumplimiento de lo ordenado por la Ley a ambas entidades Estatales. De ahí que se concluya que en ese caso el contrato no puede ser violatorio de la restricción a la contratación directa contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
También la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha presentado supuestos de excepción a la restricción de los artículos 33 y 38 cuando la contratación se enmarca en una providencia judicial, pues en dicho caso debe tenerse en cuenta que las decisiones judiciales tienen fuerza vinculante y cumplirse en virtud del principio de supremacía constitucional y del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. La celebración de un contrato de forma directa o de un convenio interadministrativo para la ejecución de recursos públicos no obedece a una decisión discrecional de la administración, sino al cumplimiento de un mandato judicial, lo cual la diferencia de la contratación ordinaria y lo pone en un plano de obligatoriedad que no puede desconocerse por las restricciones de la Ley de Garantías.
En este asunto, es importante resaltar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto con Radicado 1863 del 15 de noviembre de 2007 se ha pronunciado en el sentido de que no se les aplica las restricciones contempladas en Ley de Garantías Electorales que deben celebrarse en virtud de un fallo judicial. Esto, en la medida que la obligatoriedad y la fuerza vinculante de las sentencias ejecutoriadas proferidas por los funcionarios investidos del poder judicial emanan de la autonomía conferida a estos por la Constitución y del derecho que tienen los ciudadanos al acceso y oportuna administración de justicia.
RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación
[…] el inciso segundo del 365 constitucional dispone que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares […]”. Por ello, el inciso primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispuso expresamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Naturaleza – Régimen especial
Asimismo, el inciso primero del artículo 32 ibidem precisa lo siguiente: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. De esta manera, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo considera que: “En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993”.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Mixtas – Privadas con participación estatal – Entidades descentralizadas por servicios – Sentencia C-736 de 2007
Respecto a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene señalar, acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, que aquellas son entidades descentralizadas por servicios, independientemente de la naturaleza y porcentaje de su capital. En otras palabras, aunque el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios pueden ser oficiales, mixtas o privadas, estas tres especies ingresan en la categoría de las entidades descentralizadas por servicios, es decir, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Orden Público.
Al respecto, debe recordarse que en dicha Sentencia el alto tribunal afirmó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con aportes estatales son tipos especiales de entidades descentralizadas por servicios que, por tanto, no pueden enmarcarse en las otras especies de entidades descentralizadas por servicios enlistadas en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, es decir, que no cabe considerarlas, verbigracia, dentro de las sociedades públicas ni en las sociedades de economía mixta.
EMPRESAS PRIVADAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Capital – 100% privadas – Naturaleza
A pesar de las discusiones e implicaciones que pueda tener, es importante tener en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional, siendo pertinente señalar que las empresas de servicios públicos mixtas y empresas privadas de servicios públicos con participación pública son consideradas entidades descentralizadas por servicios. Sin embargo, dentro del pronunciamiento de la Corte Constitucional no se expuso de forma explícita el mismo efecto para las empresas con capital 100% privadas que son prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cual implica exponer dos posturas.
La primera postura es la que resalta la doctrina, donde se expone que el pronunciamiento de constitucionalidad implica que lo dispuesto en el literal g) se subsumen las empresas de servicios públicos mixtas o privadas (en torno a las últimas ya no precisa si tienen aporte estatal) como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado.
[…]
La segunda postura que también se deriva de la interpretación de la sentencia es que la Corte Constitucional determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas y privadas con participación estatal constituyen una categoría especial de entidades descentralizadas por servicios. En esta línea, se destaca que el encabezado de la consideración 5.3. alude expresamente, así como en varios apartes que son entidades descentralizadas por servicios las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública. Esta interpretación se complementa con la Ley 142 de 1994, que define los tipos societarios según la proporción de capital estatal y privado, entendiendo como empresa privada de servicios públicos como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades internacionales que se acogen al régimen privado, lo que implica una participación minoritaria del Estado.
Teniendo en cuenta las posturas expuestas, se acoge la segunda, destacándose que las empresas con capital 100% privado por las actividades que desempeñan cumplen funciones de interés general, pero no significa que formen parte de la estructura del Estado ni está integrado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues no están contempladas en las consideraciones de la Corte Constitucional como entidades descentralizadas por servicios, pues no cuentan un capital del Estado.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS– Aplicación – Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007
De la disposición transcrita, se deriva la interpretación de que a pesar que el régimen que aplican sea el derecho privado, tiene limitaciones dentro del derecho público como son los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal y reglas del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como el deber de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces regulado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 que modificó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Esto, sin perjuicio de las demás reglas que les aplique a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que otorgan a las Comisiones de Regulación de hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y posibilitar la facultad, previa consulta expresa por parte de las estas empresas, que se incluyan en los demás.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICAS – Guía para la gestión contractual de las entidades estatales con régimen especial – Alcance
Esta Agencia Nacional de Contratación Publica Colombia Compra Eficiente, en la “Guía para la gestión contractual de las entidades estatales con régimen especial”, se precisó que a pesar que las Entidades Estatales con régimen especial de contratación desarrollan su gestión contractual conforme a lo previsto en sus normas de creación, en sus manuales de contratación y en las disposiciones del derecho privado, tal como se señaló en los numerales anteriores, estas deberán observar obligatoriamente aquellas disposiciones generales del Sistema de Compra y Contratación Pública que les resulten aplicables de manera transversal, tales como: a) los principios de la función administrativa; b) los principios de la gestión fiscal; c) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; d) el uso del SECOP II o la plataforma que haga sus veces; e) la promoción y acceso de las Mipymes; e) sujeción a las restricciones de la Ley 996 de 2005 – Ley de Garantías Electorales- en lo aplicable; f) el análisis del sector, el cual se constituye en el instrumento idóneo para que se deje constancia del análisis realizado por las entidades públicas, indistintamente de su régimen de contratación, respecto de la promoción a emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas y Mipymes, así como criterios sociales y ambientales y protección a la industria nacional; g) elaboración y publicación del Plan Anual de Adquisiciones; h) uso de los documentos tipo, teniendo en cuenta lo expresado previamente; i) el uso del Clasificador de Bienes y Servicios de las Naciones Unidas –UNSPSC- siendo un sistema de codificación internacional que permite clasificar de manera estandarizada bienes y servicios mediante una estructura jerárquica, el cual se utiliza en el SECOP, el Plan Anual de Adquisiciones, los documentos del proceso de contratación y el Registro Único de Proponentes; j) observancia y aplicación de los acuerdos comerciales, donde las Entidades Estatales, incluidas aquellas con régimen especial de contratación, deben determinar en la etapa de planeación si a cada proceso de contratación le son aplicables los Acuerdos Comerciales, de conformidad con el Decreto 1082 de 2015, y en caso afirmativo, cumplir las obligaciones que estos establecen. Para tal fin, Colombia Compra Eficiente dispone de un manual orientador, sin perjuicio de la obligación de cada entidad de revisar el texto de los Acuerdos Comerciales y sus anexos aplicables; k) aplicación de los factores de desempate, que implica que en caso de empate en el puntaje total entre dos o más ofertas en procesos de contratación financiados con recursos públicos, incluidos aquellos adelantados bajo regímenes especiales o por patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales, la entidad contratante deberá aplicar de manera sucesiva y excluyente las reglas de desempate previstas en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, respetando en todo caso las obligaciones derivadas de los Acuerdos Comerciales vigentes, en especial, en lo relacionado con el principio de trato nacional; l) los mecanismos de agregación de demanda, entre otros aspectos.
MANUALES DE CONTRATACIÓN – Alcance – Límites – Obligatoriedad
Ahora bien, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben adelantar su contratación, mediante los procedimientos y reglas propias del manual de contratación institucional y/o cumplir la normativa de carácter especial, si procede. Haciendo claridad que el manual, así como los pliegos de condiciones deben contener los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, determinándose la manera concreta como dichos principios moldearán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual. Sobre este punto particular es preciso destacar que las entidades de régimen especial tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación y el nivel de detalle, salvo aquellas materias que sean de reserva legal. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes, ya sea por contenidos que son derivados de la reserva legal o por exigencia del cumplimiento de deberes y reglas establecidos por el ordenamiento jurídico.
PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Aplicación
En esta perspectiva, se destaca que los principios de la función administrativa como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; así como los principios de la gestión fiscal, como eficiencia, economía, equidad y valoración de costos ambientales, son una guía metodológica, para la actuación de las entidades sometidas al EGCAP, y merecen un análisis especial en relación con las entidades exceptuadas. En esta línea, los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal no prescriben una conducta, sino que buscan el cumplimiento de un fin, por lo que las entidades de régimen especial, pueden escoger entre una variedad de alternativas para el cumplimiento de estos, por lo que no implica que deban sujetarse a la forma cómo es aplicado en el EGCAP.
En efecto, la estructura de los procedimientos de las entidades sometidas no es asimilable a los de las entidades exceptuadas. Sin bien en estas últimas rigen por los principios de la función administrativa, la gestión fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y otras normatividades conforme al sector, la aplicación de los principios del artículo 209 se matiza, por lo que definan los documentos del proceso que se estructuren en acatamiento de sus manuales de contratación. Dado que estas actuaciones gozan de presunción de legalidad, la participación se realiza con sujeción a lo que dispongan las entidades dentro de su régimen especial, sin perjuicio del control judicial, fiscal o disciplinario contra violaciones injustificadas del marco normativo.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Aplicación
En este contexto, debe precisarse que, para los efectos de dicha ley y, en particular, de la prohibición o limitación temporal consagrada en su artículo 33, la noción de “contratación directa” comprende todo mecanismo de selección o procedimiento contractual empleado por las entidades estatales, con independencia del régimen jurídico que las rija siempre que dicho mecanismo no contemple la realización de una convocatoria pública en ninguna de sus etapas ni permita la concurrencia de una pluralidad de oferentes[1]. De lo anterior se concluye que la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales es aplicable a todas las entidades estatales, sin distinción del régimen jurídico que las gobierne, y sin perjuicio de las excepciones expresamente consagradas en la misma norma. En consecuencia, dicha limitación opera frente a la celebración de cualquier contrato mediante la modalidad de contratación directa, ya sea bajo el marco de la Ley 80 de 1993 o de regímenes especiales como los previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994, entre otros, siempre que no exista un procedimiento de selección abierto, público y competitivo que garantice la participación de una pluralidad de oferentes.
En ese contexto, es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.
Así mismo, es importante resaltar que, de acuerdo con la interpretación de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la Ley de Garantías Electorales sí resulta aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios, incluso cuando estas se rigen por el derecho privado, en lo relativo a la restricción de la contratación directa. No obstante, dicha aplicación no es absoluta ni puede conducir a la paralización de la prestación de los servicios públicos. Por el contrario, debe armonizarse con la naturaleza esencial de estos servicios y con los derechos de los usuarios.
En consecuencia, mientras que las empresas deben sujetarse a las restricciones de contratación en aquellos casos en que actúan como adquirentes de bienes o servicios, estas limitaciones ceden cuando su aplicación compromete la continuidad, eficiencia y universalidad en la prestación del servicio público. Así, resulta jurídicamente viable acudir a la contratación directa de manera excepcional cuando sea indispensable para evitar la interrupción de servicios esenciales, en atención a razones de orden público, salubridad y protección de derechos fundamentales.
De este modo, la aplicación de la Ley de Garantías en este ámbito exige una interpretación sistemática y finalista, que permita garantizar tanto la transparencia en la gestión contractual como la adecuada y continua prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Detalles del documento | |
| Fecha | 01/07/2026 |
| Actor | Jesús David Orozco Arteta |
| No. radicado interno | C-838 de 2026 |
| Año | 2026 |
| Mes | Julio |
| Radicado de Entrada | 1_2026_05_20_006797 - 1_2026_05_21_006839 |
| Radicado de Salida | 2_2026_07_01_006921 |
| Radicado Interno | C-838 de 2026 |
| Descriptor | LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, EMPRESAS PRIVADAS DE SERVICIOS PÚBLICOS, MANUALES DE CONTRATACIÓN, PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA |
| Restrictor | Finalidad, Tipos de restricciones, Ámbito temporal, Celebración, Límite, Prohibición artículo 33, Contratación directa, Alcance, PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 33, Destinatarios, Excepciones, Posturas de la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, Justificación, Criterios de clasificación, Naturaleza, Régimen especial, Privadas con participación estatal, Entidades descentralizadas por servicios, Sentencia C-736 de 2007, Capital, 100% privadas, Aplicación, Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, Guía para la gestión contractual de las entidades estatales con régimen especial, Obligatoriedad |