MODIFICACIÓN – Contrato estatal – Posibilidad
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en las normas que las han modificado y las complementan, no consagran una regulación expresa sobre la posibilidad de modificar bilateralmente los contratos celebrados por las entidades estatales. Ello encuentra sustento en que, en principio, los contratos deben ejecutarse en las condiciones pactadas inicialmente, pues tales condiciones fueron convenidas luego de que la entidad pública surtiera todos los procedimientos previstos para la selección de su contratista y definiera los aspectos, técnicos, legales y financieros propios de cada caso, con observancia de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, así como de todos los demás principios de la función administrativa, aplicables al proceso de gestión contractual. La regulación expresa contenida en la Ley se limita a fijar los porcentajes límite para adicionar los valores inicialmente pactados, como lo hace el artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, no existe ninguna restricción expresa para modificar los contratos estatales y los mismos principios antes referidos pueden poner en evidencia la necesidad de suscribir documentos de modificación en los cuales se cambie parte de las estipulaciones pactadas en un comienzo. En el contexto antes descrito, la jurisprudencia ha fijado pautas generales conforme a las cuales la Administración pública debe evaluar, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, si resulta procedente suscribir documentos de modificación a los contratos que ha celebrado. […]
MODIFICACIÓN – Contrato estatal – Límites – Objeto
Es claro, entonces, que, conforme a la regulación legal y a la interpretación que de la misma han hecho el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la cual se comparte por esta Agencia, es viable jurídicamente modificar los contratos estatales, pero esta medida tiene carácter excepcional y solo procede cuando con ella se pretenda garantizar el interés público, cuando la entidad haya verificado, y así pueda constatarse, que la causa de la modificación es real y cierta, y cuando se deriva de previsiones legales, esto es, cuando la modificación encuentra sustento no solo en circunstancias fácticas propias de la ejecución del contrato, sino, además, cuando tales situaciones ponen de presente la necesidad de dar cumplimiento a previsiones establecidas por el legislador. Así las cosas, para establecer si un contrato determinado puede ser susceptible de modificación se hace necesario que la Administración analice, en cada caso, la concurrencia de los aspectos antes referidos.
Además de lo anterior, las modificaciones no podrían suponer la variación del objeto de un contrato, pues ello supondría la alteración de su esencia y lo convertiría en otro tipo de negocio jurídico. Si se presentara esta situación lo indicado no sería modificar el contrato sino celebrar uno nuevo.
DERECHO DE PETICIÓN – Noción – Respuesta – Término
De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política «Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución», derecho que es regulado de manera general por la Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se adicionó la Ley 1437 de 2011. Dicho estatuto regula las diferentes manifestaciones que el derecho de petición puede contener, indicando que en ejercicio de este se pueden presentar peticiones de interés general o particular, solicitar información sobre las diferentes actuaciones de las autoridades, solicitar la resolución de situaciones jurídicas particulares, formular consultas a las autoridades sobre las materias que tienen a su cargo, entre otros asuntos.
La Ley 1437 de 2011 a su vez regula los términos dentro de los cuales deberá resolverse cada petición de acuerdo sus objetos, estableciéndose un término de diez (10) días para las peticiones de información o documentos, uno de treinta (30) días para la absolución de consultas y uno general de quince (15) días para las peticiones que no encajan en los anteriores supuestos. Dentro del correspondiente termino la autoridad debe resolver de fondo la solicitud elevada brindando una respuesta clara, precisa y congruente con lo solicitado, que debe ser puesta en conocimiento del peticionario antes del vencimiento del respectivo término.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Límites a la capacidad ― Régimen
En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el de las entidades exceptuadas de aquel. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Concepto ― Diferencias
Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Principio pro libertate
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
[…]
Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD ― Inhabilidades ― Incompatibilidades ― Aplicación ― Debido proceso
[…] si una disposición normativa consagra un término menos gravoso para una inhabilidad, y es posterior, cronológicamente, debe interpretarse que este es el término vigente, en virtud del principio de favorabilidad, que también se aplica en los procedimientos administrativos. Así lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, en desarrollo del primer inciso del artículo 29 de la Constitución, que extiende a las actuaciones administrativas el derecho fundamental al debido proceso. Verbigracia, en la sentencia T-1087 de 2005, la Corte Constitucional hizo un interesante recuento de su jurisprudencial, concluyendo que la regla contenida en el tercer inciso del artículo 29 de la Constitución –que establece que «la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable» también rige en el ámbito del derecho administrativo sancionador, o sea que no puede interpretarse como exclusiva del derecho penal. En armonía con esta tesis, el Consejo de Estado ha admitido la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria y, concretamente, en la contratación estatal, […].
INCUMPLIMIENTO REITERADO ― Inhabilidad ― Ley 1474 ― Artículo 90 ― Redacción original ― Ley 1955 – Modificación
Como se aprecia, el texto original de la Ley 1474 de 2011, contemplaba tres supuestos de hecho que daban lugar a la configuración de la inhabilidad: a) el primero relativo a la imposición de cinco (5) multas por incumplimiento –parcial– durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales; b) un segundo supuesto que consistía en la concurrencia de dos (2) declaratorias de incumplimiento –definitivo– de contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales; y c) un tercer supuesto alusivo a la imposición de dos (2) multas y una (1) declaratoria de incumplimiento –definitivo–, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales. Ante la configuración de cualquiera de tales supuestos, la persona incursa en los mismos quedaba inhabilitada por un periodo de tres (3) años contados a partir de la fecha de inscripción en el RUP de la última multa o declaratoria de incumplimiento.
Posteriormente, los literales a) y b) transcritos fueron modificados por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019, en lo atinente al intervalo de tiempo dentro del que se deben presentar las multas y declaratorias de incumplimiento para que se den los dos primeros supuestos que dan lugar a la configuración de la inhabilidad por incumplimiento reiterado.
SILENCIO ADMINISTRATIVO – Noción – Acto administrativo – Ficto o presunto
El incumplimiento del deber de responder a las peticiones presentadas por los administrados o la inobservancia de los términos señalados tiene unos particulares efectos establecidos por la ley en virtud del silencio administrativo, figura jurídica establecida en orden de prevenir que las situaciones sometidas a decisión de la Administración queden sin definir.
El silencio administrativo es una presunción o ficción legal en virtud del cual la falta de decisión de la Administración frente a solicitudes, peticiones o recursos elevados por los administrados produce unos efectos, los cuales son regulados por los artículos 83 a 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Tales efectos constituyen un acto ficto que puede tener efectos negativos o positivos, el cual se equipara a un acto administrativo expreso en el que se respondió de manera negativa o positiva a la solicitud elevada, dependiendo de los efectos que la ley le otorgue al correspondiente silencio.
SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Efectos – Regla General
La regla general establecida en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 es el silencio administrativo negativo, la cual indica que «transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa», lo cual si bien en principio no relava a la administración del deber de emitir una respuesta expresa y de fondo frente a la solicitud elevada, brinda al particular la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir los efectos del acto ficto producto del silencio, evento en el cual una vez en firme el auto admisorio de la correspondiente demanda, la administración pierde competencia para expedir una respuesta expresa.
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Requisitos – Efectos
[…] el artículo 84 de la Ley 1437 de 2011 regula el silencio administrativo positivo, estableciendo las reglas según las cuales el silencio de la administración frente a una petición tiene efectos positivos. Seguidamente el artículo 85 además establece el procedimiento a seguir para invocar un acto ficto positivo.
[…] Conforme a las reglas establecidas en los anteriores artículos, el silencio administrativo es una excepción a la regla general del silencio negativo, por lo cual este solo tiene lugar cuando se cumplen los siguientes requisitos: i) que la ley le haya dado a la administración un plazo dentro del cual debe resolver la petición o recurso.; ii) que la ley otorgue expresamente al incumplimiento del plazo efectos de silencio positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. Las normas transcritas además indican que el silencio administrativo positivo, a diferencia del negativo, produce un acto ficto o presunto que debe ser respetado por todas las respectivas autoridades, que una vencido el plazo para responder pierden competencia para pronunciarse respecto de la petición, al haberse producido un acto presunto positivo.
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Contratación estatal – Ley 80 de 1993 – Requisitos
Uno de los eventos en los que la ley establece la procedencia del silencio administrativo positivo es el previsto en el artículo 25, numeral 16 de la Ley 80 de 1993, en el que como una manifestación del principio de economía se establece que frente a las solicitudes presentadas en el curso de la ejecución del contrato que no sean resueltas dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentación se configura el silencio administrativo positivo.
[…]
Conforme a esta disposición para que se configure el acto ficto positivo, fuera de los requisitos generales del silencio administrativo positivo antes señalados, se requiere además el cumplimiento de varios requisitos específicos: i) que la solicitud sea presentada por el contratista, ii) que sea presentada ante la administración, iii) que sea realizada durante la ejecución del contrato y iv) que la entidad haya guardado silencio frente a solicitud por un lapso de tres (3) meses.
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Contratación estatal – Requisitos – Ejecución del contrato
El tercer requisito para la configuración del silencio administrativo previsto en el artículo 25-15 ibídem exige la que la petición dirigida por el contratista a la administración sea presentada durante la etapa de ejecución, lo cual excluye de la configuración del silencio positivo a las peticiones presentadas durante las etapas precontractual, de perfeccionamiento y de liquidación, frente a las cuales opera la regla general del silencio negativo.
[…]
En ese sentido, lo exigido por la norma es que la solicitud frente a la que se pretende aplicar el silencio administrativo positivo sea presentada durante la ejecución del contrato, lo cual de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 implica que el silencio de la administración solo configurará actos fictos positivos respecto de peticiones presentadas por el contratista con posterioridad a la aprobación de las garantías y la expedición del registro presupuestal, y hasta antes de la finalización de la etapa de ejecución.
Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de que se pacten requisitos adicionales para la ejecución del contrato, como por ejemplo el acta de inicio, evento en el cual el inicio de la etapa de ejecución estará determinado por la suscripción de dicho documento.
PRESUPUESTOS – Silencio administrativo positivo en la contratación estatal – Derecho constitutivo del contratista – Derecho de petición
[…] la aprobación de la garantía, en los términos expuestos por el peticionario, al enmarcarse dentro de lo dispuesto por los artículos 23 constitucional y 13 de la Ley 1437 de 2011, efectivamente puede ser objeto de una solicitud en ejercicio del derecho de petición, la cual una vez presentada deberá ser resuelta por la administración dentro del término regulado por el artículo 14 dicha ley, por lo que al no tratarse de una solicitud de información, documentos o consulta deberá responderse dentro de un plazo de quince (15) días.
De lo anterior también se colige que la eventual falta de resolución de la administración de tal solicitud de aprobación de la garantía puede generar actos fictos o presuntos en virtud del silencio administrativo. No obstante, tales actos serán producto de la aplicación de la regla general del silencio administrativo negativo.
Detalles del documento | |
| Fecha | 23/03/2023 |
| Actor | William Fernando Amezquita Huertas |
| No. radicado interno | C-973 de 2022 |
| Año | 2023 |
| Mes | Marzo |
| Radicado de Entrada | P20221227012540 |
| Radicado de Salida | RS20230323002824 |
| Radicado Interno | C- 973 de 2022 |
| Descriptor | DERECHO DE PETICIÓN, PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, INCUMPLIMIENTO REITERADO, SILENCIO ADMINISTRATIVO, MODIFICACIÓN, INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES |
| Restrictor | Derecho de petición, Inhabilidades e incompatibilidades, Incumplimiento reiterado, Silencio administrativo, Posibilidad, Límites, Objeto, Noción, Respuesta, Término, Límites a la capacidad, Régimen, Diferencias, Interpretación restric |