ENTIDADES EXCEPTUADAS EN EL SECTOR DEFENSA – Régimen contractual – Criterio diferenciador – Indumil – Derecho privado – Justificación – Principios – Función administrativa y gestión fiscal
Las entidades exceptuadas en el sector defensa cuentan con un régimen jurídico especial en materia de contratación pública por expresa disposición legal del artículo 16 de la Ley 80 de 1993. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP– y, por ende, sus procedimientos contractuales tienen una normativa propia para su desarrollo, esto es, las disposiciones legales y reglamentarias de derecho privado aplicables a su actividad, las normas de creación de las entidades de régimen especial y sus manuales de contratación. Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a las establecidas en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
No obstante lo anterior, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual.
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La función que cumplen los principios mencionados también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público. Considerando que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal. Dentro de estas reglas deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general. Lo anterior, sin perjuicio de que algunas de estas reglas se establezcan, complementen o detallen en los documentos que se expiden en desarrollo de sus procedimientos contractuales.
Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial—, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras.
C – Autorización legal – Inaplicación – Entidades de régimen especial – Entidades exceptuadas
Las cláusulas excepcionales no están contempladas en el derecho común. Estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De lo contrario, si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato, por regla general, debe acudir al juez competente. En este sentido, las cláusulas excepcionales de caducidad, interpretación unilateral, y potestades de imposición unilateral de las multas e imposición unilateral de la cláusula penal, etc. están prohibidas en contratos sometidos al derecho privado, ya que se deben observar las normas de orden público –art. 16 del Código Civil–, existe objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación –art. 1519 del Código Civil– y, por tanto, su inclusión en un contrato en que no exista autorización legal implicaría que estarían viciadas de nulidad absoluta –art. 1741 del Código Civil–.
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Imposición unilateral – Multa – Cláusula penal
Lo anterior, también se extiende a las multas y la cláusula penal, en lo que se refiere a la potestad exorbitante o unilateral, cuyo fundamento normativo está en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, autorizado únicamente para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, aunque las entidades sometidas al derecho privado pueden pactar las cláusulas de multas y penal pecuniaria, con fundamento en las disposiciones civiles y comerciales, y en su autonomía de la voluntad, tal como pueden hacerlo los particulares, la facultad de imposición unilateral, contenida en el artículo 17, se reservó para las entidades sujetas al EGCAP. No obstante, el hecho de que algunas entidades estatales se rijan por el derecho privado en materia contractual no puede entenderse como una negación de lo que establece el x. Este enunciado normativo significó un «retorno del derecho administrativo» para las entidades excluidas, al reiterar que deben cumplir los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal; y ahora también publicar su actividad contractual en el SECOP II de conformidad con el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Inaplicación – Entidades de régimen especial – Juez del contrato
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al EGCAP, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que establece: «Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]». De ahí que, solo por esta razón, sea fácil concluir que las entidades de régimen especial –entre ellas Indumil– no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por no ser entidades sometidas al EGCAP, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este.
Detalles del documento | |
| Fecha | 09/01/2023 |
| Actor | Patricia Rodríguez Díaz |
| No. radicado interno | C-974 de 2022 |
| Año | 2023 |
| Mes | Enero |
| Radicado de Entrada | P20221228012568 |
| Radicado de Salida | RS20230209001040 |
| Radicado Interno | C- 974 de 2022 |
| Descriptor | ENTIDADES EXCEPTUADAS EN EL SECTOR DEFENSA, PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO, CLÁUSULAS EXCEPCIONALES |
| Restrictor | Cláusulas excepcionales, Procedimiento administrativo sancionatorio, Régimen contractual, Criterio diferenciador, INDUMIL, Derecho privado, Justificación, Principios, Función administrativa y gestión fiscal, Autorización legal, Inaplicaci |