ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN – Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Proceso de selección – Régimen jurídico aplicable – Autonomía de la voluntad – Capacidad creadora – Límites
[…] Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. decidió adoptar el procedimiento de licitación pública regulado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 para adelantar el proceso de selección. Por ello, aunque el régimen de contratación de Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. era el derecho privado, como se explicará enseguida, la entidad decidió que el proceso de selección se rigiera –en lo pertinente– por la Ley 80 de 1993 –antes de las modificaciones de la Ley 1150 de 2007 y 1882 de 2018.
[…] Las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993, con fundamento en la autonomía de la voluntad, pueden establecer reglas de selección, es decir, trámites que garanticen la oportunidad de que varios o muchas personas participen de la contratación de los bienes y servicios que requieren las entidades del Estado. En efecto, la ley autoriza a los contratantes a subordinar los efectos de sus manifestaciones a formalidades voluntarias o condiciones lícitas y posibles (arts. 1530 del CC y ss.). Luego en ejercicio de la autonomía privada o negocial, los sujetos de derecho tienen la libertad de celebrar de manera inmediata el negocio jurídico o luego de surtir un procedimiento formativo diferido en el tiempo, sin perjuicio de las formalidades legales que la ley exige para el perfeccionamiento de ciertos actos. Una entidad que no se rige por el Estatuto de Contratación Pública está habilitada para someter la escogencia del contratista a solemnidades o condiciones que, en principio no se requerirían, siempre que no contraríen el orden público ni tengan objeto ilícito (arts. 6, 16, 1502, 1519, 1741 y 1523 del CC).
No obstante, la jurisprudencia señala que la «capacidad creadora» tiene límites muy precisos, en la medida en que no es posible afectar la «reserva legal» que tienen muchas materias como, por ejemplo, la capacidad para contratar, la atribución de poderes exorbitantes o el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN –Procesos de selección – Posibilidad de aplicar reglas el estatuto general de contratación – Ley 80 de 1993 – Código Civil artículos 15, 16, 1502 y 1519 – Garantía de principios de la contratación pública – Regímenes exceptivos – Aplicabilidad
Las entidades de regímenes especiales pueden remitirse a las reglas de la licitación pública para orientar los procesos de selección (arts. 15, 16, 1502 y 1519 del CC), lo que puede contribuir a que el contrato se celebre con el oferente que presenta la oferta más favorable para la entidad, como nuestra legislación lo previó desde las primeras normas sobre contratación pública (artículos 9, 13, 21 y 27 de la Ley 110 de 1912) y lo ha reconocido de vieja data esta Corporación, al resaltar la importancia de la licitación pública.
Nada se opone a que la entidad, cuyo régimen de contratación es especial, decida remitirse a la licitación pública de la Ley 80 de 1993 con el objeto de garantizar una elección objetiva, libre de arbitrariedad, conforme a unos criterios y procedimientos establecidos previamente. Ello no quiere decir, en cualquier caso, que el régimen jurídico de los actos o del contrato se modifique ni mucho menos la naturaleza jurídica de la entidad contratante.
Sobre el particular, conviene señalar que esta Subsección consideró, en reciente decisión, por una parte, que la «categorización como regímenes exceptivos o especiales consistió en la posibilidad de establecer en los reglamentos internos de las entidades (manuales de contratación), los procesos de selección de los contratistas, y en algunos casos como el artículo 76 de la ley [80 de 1993], en la incorporación de cláusulas excepcionales al derecho común.
REGÍMENES EXCEPTUADOS – Tipos – Facultad de reglamentación– Aplicación del proceso de licitación contemplada en la Ley 80 de 1993 – – Mixtura de regímenes – Consecuencias
[…] Por otra, la Sala estimó que dada esa facultad que caracteriza a los regímenes exceptuados, pueden existir distintos tipos: i) aquellos que por facultad legal reglamentaron en sus manuales de contratación la totalidad de las modalidades de selección de contratistas, es decir, se apartaron completamente de la aplicación de las reglas de la Ley 80 de 1993 y sus reformas; ii) aquellos que por facultad legal reglamentaron en sus manuales de contratación las modalidades de selección frente a su objeto misional, pero regresaron a la Ley 80 de 1993 y sus reformas para los demás asuntos (contratación atinente a la administración y funcionamiento) y iii) aquellos derivados de la aplicación del artículo 105 literal A del CPACA –que no estaba vigente a la fecha de interposición de la demanda–, esto es, entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuyos contratos y sus controversias, en la medida que correspondan al giro ordinario de sus negocios, serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.
Así, en los casos en que una entidad –cuyo régimen de contratación es especial– decide adoptar el mecanismo de licitación pública regulado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se presenta una combinación o una mixtura de regímenes que, en esencia, trae las siguientes consecuencias: por un lado, la entidad excluida se sujeta a determinadas reglas de selección, es decir, debe seguir el trámite dispuesto en la ley para adelantar el respectivo procedimiento de licitación pública. Por otra parte, la aplicación del derecho privado, en la fase de formación del contrato, implica que, aunque tiene que escoger un contratista mediante licitación pública, no ostenta la competencia para emitir actos administrativos.
EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Ley 142 de 1994 – Regla general – Se rigen por el derecho privado Aplicación del derecho público – Eventos especiales previstos en la ley – Expedición de actos administrativos – Eventos en los que procede aplicación del derecho público – Ley 142 de 1994 artículos 33 y 40 –
La Ley 142 de 1994 introdujo normas para promover la competencia en la prestación de servicios públicos domiciliarios, las cuales sometieron a un mismo marco jurídico a todos los operadores con independencia de su naturaleza jurídica. Con sujeción a esos postulados, los artículos 319 y 32 de la Ley 142 de 1994 dispusieron que los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se regirían por el derecho privado. […]
La remisión al derecho privado excluye la aplicación del derecho público, salvo en aquellos casos puntuales previstos en la ley en los que se entiende pueden proferirse actos administrativos Así ocurre en las hipótesis reguladas por el artículo 33 de la Ley 142 –desarrollado por los artículos 56, 57, 116 y siguientes–. También lo hizo en los contratos para la concesión de Áreas de Servicio Exclusivo (art. 40) y en los contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente (art. 39.1).
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Aplicación del derecho público – Ley 142 de 1994 artículo 31 – Antes de la modificación de la Ley 689 de 2001 artículo 3 – Facultad de las Comisiones de Regulación – Inclusión de cláusulas excepcionales en determinados contratos – Ley 142 de 1994 artículo 35 – Facultad de las Comisiones de Regulación – Obligación de celebrar en ciertos contratos licitación pública
Además, la regulación del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 – antes de la modificación del artículo 3 de la Ley 689 de 2001– facultó a las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria, por vía general, la inclusión de cláusulas excepcionales en determinados contratos de cualquier empresa de servicios públicos y también autorizó a las comisiones para facultar, previa consulta expresa por parte de los operadores, que se incluyeran en los demás.
En la misma línea, el artículo 35 de la Ley 142 de 1994 autorizó a las comisiones de regulación a exigir, por vía general, que ciertos tipos de contratos se celebren previa licitación pública. Estos aspectos se regirían, en lo pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.
En tal sentido, si bien la característica de los regímenes exceptuados es que las entidades pueden definir en sus reglamentos internos –manuales de contratación– las reglas de selección de los contratistas, particularmente, en lo que atañe a los servicios públicos domiciliarios, no hay una libertad absoluta para, simplemente, remitirse a la Ley 80 de 1993 toda vez que, precisamente, el artículo 35 de la Ley 142 establece en cabeza de las comisiones de regulación la habilitación de tal posibilidad.
Así, la aplicación de los procedimientos de selección del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en materia de servicios públicos domiciliarios, depende de dichas comisiones y de los requisitos que fijen a efectos de que las empresas de este sector deban o puedan acudir a su regulación.
[…]
En este contexto, es importante señalar que, aunque en el acto de apertura, el pliego de condiciones y el informe de evaluación de las propuestas se haya indicado que la normativa aplicable es la Ley 80 de 1993, tal disposición no tiene la virtualidad de variar la naturaleza jurídica de los actos proferidos con ocasión de la actividad precontractual de una entidad con régimen exceptuado. Ello, por cuanto no había regulación de la comisión que exigiera la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
En la medida en que Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. no debía acudir a la licitación pública regulada en la Ley 80 de 1993 para escoger al operador del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Rionegro, la Sala considera que el acto de adjudicación demandado se rige por el derecho privado y corresponde a los denominados «actos de gestión contractual».
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL PROCESO DE SELECCIÓN DE ENTIDADES CON RÉGIMEN EXCEPTUADO –Posturas del Consejo de Estado – Empresa de Servicios Públicos Domiciliario – Régimen jurídico contractual –Acto Administrativo – Acto de naturaleza contractual – Responsabilidad precontractual – Sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado – Decisiones durante la fase de formación del contrato – Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios – No son actos administrativos – Excepciones – Régimen jurídico – Derecho Privado – Actos contractuales – Medio de control – No es aplicable el medio de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho
Ahora bien, por ser relevante para efectos de determinar el régimen jurídico aplicable al proceso de selección, es importante precisar que esta Corporación sostuvo inicialmente dos posturas respecto de la naturaleza jurídica de los actos precontractuales de aquellas entidades que tienen regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993 y, en especial, de los actos proferidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, según las cuales, i) se pueden producir efectivos actos administrativos y, como tales, deben ser juzgados y ii) otra que retoma la postura prevista en el fallo del 23 de septiembre de 1997, de la que se deriva la naturaleza privada de estos y, por ende, la necesidad de juzgarlos en el marco de la responsabilidad precontractual y sus reglas aplicables en los estatutos civil y comercial.
Con esta perspectiva, esta Sección, en fallo de unificación, definió que las decisiones durante la etapa de formación del contrato adoptadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios son expresiones de la autonomía privada como las que adoptan los particulares durante la fase de negociación y, por lo mismo, no son actos administrativos, salvo aquellos casos en los cuales la ley disponga expresamente lo contrario. Asimismo, el fallo de unificación señaló que, como el régimen jurídico del contrato es el derecho privado, los actos precontractuales no son susceptibles de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho (acciones en el CCA), porque el daño no proviene de un acto administrativo ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje el poder de imperio del Estado.
SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO – 3 de septiembre de 2000 – Aplicable a los casos pendientes de decisión – Efectos de las sentencias de unificación – No son actos administrativos – Salvo excepciones – Facultad de la CRA indicar los contratos que están sometidos a licitación pública – Ley 142 de 1994 artículo 35
Valga precisar que, a pesar de que para la época en que transcurrieron los hechos, es decir, entre la apertura de la «licitación pública n°. 001 de 1996» el 28 de octubre de 1996 […] y el acto de adjudicación el 27 de junio de 1997 […] no había sido proferida la sentencia de unificación, es necesario reconocer que –en términos generales– la unificación de jurisprudencia afecta a todos los casos pendientes de decisión.
En este orden de ideas, pese a la variedad de criterios en relación con la naturaleza jurídica de los actos precontractuales de las empresas prestadoras de servicios públicos y la acción procedente, desde la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 se fijó una regla en el sentido en que los actos de los futuros contrayentes –sometidos a regímenes exceptuados– no son actos administrativos y, por ende, no pueden ser estudiados en nulidad y restablecimiento del derecho, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley.
Al respecto, se insiste en que la interpretación fijada en la sentencia de unificación, que se refiere a la naturaleza de los actos proferidos en la etapa precontractual por las entidades con régimen exceptuado de la Ley 80 de 1993, reconoció expresamente que la ley puede disponer casos en los cuales dichos actos tienen la connotación de actos administrativos.
Por lo tanto, la Sala considera que una de estas excepciones a la regla, es decir, uno de los casos en los que la ley expresamente reconoce la posibilidad en cabeza de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios para proferir actos administrativos es precisamente cuando las comisiones de regulación –con fundamento en lo regulado en el artículo 35 de la ley 142 de 1994– establecen los tipos de contratos que deben celebrarse previa licitación pública. Ello, por cuanto los actos que allí se produzcan tendrán la connotación de actos administrativos en los términos de la Ley 80 de 1993.
En esta medida, corresponde al juez del contrato, para efectos de establecer la aplicación o no de los escenarios previstos en la referida sentencia de unificación, determinar si, para la fecha de inicio del proceso de selección, la comisión de regulación respectiva –en desarrollo de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994– dispuso los contratos que debían celebrarse previa licitación pública, en cuyo caso, el proceso de selección se regirá, en lo pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, el acto de adjudicación sería un verdadero acto administrativo en los términos del artículo 24.7 y 77 de la Ley 80 de 1993 y contra él procedería la acción (medio de control en el CPACA) de nulidad y restablecimiento del derecho.
COMISIÓN DE REGULACIÓN – CRA – Facultad de definir contratos celebrados a través de proceso de licitación pública – Resolución 03 de 1995 – Resolución 18 de 1995 – Modificó tipo de contratos celebrados previo una licitación pública – Actos contractuales – Inaplicación del EGCAP
[…] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable –CRA– expidió la Resolución nº. 03 de 1995 […] El artículo 4.2 de la resolución dispuso que se someterían a licitación pública los contratos que celebren las entidades estatales que tengan por objeto encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
Posteriormente, a través de la Resolución nº. 18 de 1995, que empezó a regir a partir de su publicación el 16 de enero de 1996 en la Gaceta n°. 106 del Ministerio de Desarrollo Económico [art. 2] […] la CRA eliminó el segundo inciso del artículo 4º de la Resolución nº. 03 de 1995.
[…]
Como se indicó ya, para el momento en que se dio apertura al proceso de selección estaba vigente la Resolución nº. 03 de 1995 de la CRA –modificada por la Resolución nº. 18 de 1995–, según la cual, debían someterse a licitación pública los contratos mediante los cuales i) se crea un Área de Servicio Exclusiva; ii) los que tengan por objeto la adquisición de agua para la distribución, entre una empresa con posición dominante en el mercado y quien haya de captar y, eventualmente, tratar el agua y iii) los contratos que celebraran las entidades estatales con el objeto de otorgar la prestación de un servicio público.
[…]
[…] visto el objeto de la «licitación pública n°. 001/96» y los contratos previstos en la Resolución nº. 03 de 1995 de la CRA –modificada por la Resolución nº. 18 de 1995–, la Sala considera que la entidad demandada no estaba obligada a acudir a la licitación pública.
[…]
En este contexto, es importante señalar que, aunque en el acto de apertura, el pliego de condiciones y el informe de evaluación de las propuestas se haya indicado que la normativa aplicable es la Ley 80 de 1993, tal disposición no tiene la virtualidad de variar la naturaleza jurídica de los actos proferidos con ocasión de la actividad precontractual de una entidad con régimen exceptuado. Ello, por cuanto no había regulación de la comisión que exigiera la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Invitación a contratar – Carácter de oferta – Código de Comercio artículo 845 – Carácter irrevocable de la oferta – Responsabilidad patrimonial – Código de Comercio artículo 846 – Aceptación de la oferta – Medio de control de controverdas contractuales – Propuesta sin cumplimiento de elementos esenciales – Acción Procedente – Responsabilidad extracontractual – Culpa in contrahendo –– Reparación Directa
Con el fin de establecer la acción procedente en el marco del régimen aplicable a la entidad demandada definido con anterioridad, resulta indispensable que se identifique si la invitación a contratar es susceptible de calificarse –o no– como una oferta en los términos del artículo 845 del C.Co. En efecto, dado –por regla general– el carácter «irrevocable» de la oferta, se desprende que este acto unilateral constituya en una fuente obligacional, y su retracto injusto, es un acto ilegal susceptible de configurar la responsabilidad patrimonial (art. 846 del C.Co), de suerte que su aceptación implica la celebración del negocio –cuando su perfeccionamiento no es sometido a solemnidades legales o convencionales, escenario donde será procedente el medio de control de controversias contractuales (art. 141 del CPCA).
Por otro lado, una propuesta para contratar que no reúna los elementos esenciales del negocio jurídico que se busca celebrar «precisión de la oferta» y no exprese la voluntad de su autor de obligarse, en caso de aceptación «firmeza de la oferta», no es susceptible de apreciarse como una oferta. Así, una invitación para contratar que no sea precisa y/o firme, no será susceptible de calificarse como una licitación, en los términos del artículo 860 del C.co; y, por el contrario, se deberá tener como una invitación para iniciar tratativas o formular ofertas. En todo caso, en este último escenario, aún resulta posible que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando se verifica una ruptura injustificada de las negociaciones, en los términos del artículo 863 del C.Co, en otras palabras, verificando si la conducta contractual de la entidad oferente vulneró los postulados de la buena fe exenta de culpa.
Tal como lo ha reconocido esta Sección, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el escenario de la culpa in contrahendo no toda intención dirigida a la formación de un contrato, incluso cuando haya invitación pública, supone la existencia de una oferta, ya que puede ocurrir que se trate simplemente de una invitación a contratar o formular ofertas. En este caso, la invitación pública no tendrá los efectos de la oferta, porque no tiene los elementos esenciales del artículo 845 C. Co. y, por ende, la sola respuesta a esa invitación no implica la formación del contrato. Esta respuesta será una oferta que podrá ser aceptada por quien invitó a los demás a participar en el proceso, luego de surtido un procedimiento que se caracteriza por un anuncio –que no es oferta–, el concurso en sí mismo y «la escogencia del concursante que reúne las mejores condiciones».
[…]
Así las cosas, en la medida en que la entidad no formuló una oferta en los términos del artículo 845 del C. Co, no se puede tratar como una licitación pública de las reguladas en el artículo 860 de ese código. La intención de la entidad era invitar a que se presentaran «propuestas» para estudiar, de acuerdo con las reglas que estableció en esa invitación, con quiénes de esos oferentes celebraría el contrato. Eso quiere decir que los invitados eran los oferentes y la sola presentación de su oferta no suponía el nacimiento del contrato, puesto que debían seguirse las reglas previstas por la entidad.
Toda vez que la invitación a contratar hecha por la entidad no constituyó una oferta, la presentación de las propuestas no supuso la celebración del contrato en los términos del artículo 860 del C. Co. y, por ello, la propuesta realizada por la demandante no resulta susceptible de configurar la aceptación de la misma, y por ende un contrato, en los términos del artículo 864 del C.Co.
En tal sentido, conviene aclarar que la demanda se presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante, dado el régimen legal aplicable al proceso de selección y al hecho de que se reclama responsabilidad por una conducta asumida durante la fase de formación del contrato –culpa in contrahendo– la acción idónea para obtener los perjuicios, conforme a la jurisprudencia unificada ya referida, es la de reparación directa.
Así las cosas, la demanda presentada será interpretada para estudiar la apelación bajo las reglas de la culpa precontractual [in contrahendo], y no bajo los parámetros de la nulidad de los actos administrativos.
CADUCIDAD – Medio de control de reparación directa- Término – Articulo 136 del CCA
El término para formular pretensiones en reparación directa, según el inciso cuarto del artículo 136 del CCA –antes de la modificación del artículo 44 de la Ley 446 de 1998–, es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. La demandante alega que no fue seleccionada para celebrar el contrato, a pesar de presentar la mejor propuesta. El término se contará desde el momento en que la demandante tuvo conocimiento del acto de adjudicación. Como la demanda se presentó el 23 de octubre de 1997 […] fue presentada en tiempo.
ENTIDADES CON RÉGIMEN EXCEPTUADO – Culpa in contrahendo – Indemnización – Acreditación del daño cierto
Ahora bien, para acceder a una indemnización por el daño derivado de la responsabilidad de una entidad con «régimen exceptuado» [culpa in contrahendo], se requiere que la demandante acredite la configuración de un daño cierto con las características que más adelante se precisarán. En este orden de ideas, en la medida en que la demandante, en el recurso de apelación, reprochó que el Tribunal hubiera considerado que el daño que se reclama en la demanda no existió, es sobre este punto que debe recaer el análisis en esta instancia. Es decir, resulta necesario verificar si se acreditó un daño indemnizable en cabeza de la demandante, a fin de determinar si procede reconocer los perjuicios que se reclaman en la demanda.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Constitución Política artículo 90 – Elementos – Existencia del daño – Imputación – Daño – Alcance – Carácter cierto – Personal – Determinado o determinable Conforme lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En desarrollo de este postulado constitucional y con el fin de estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado, corresponde el análisis sobre la existencia de un daño que, estando debidamente demostrado, determina el posterior juicio de imputación para efectos de imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado.
En ese orden y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño, sin cuya existencia resulta improcedente adentrarse en el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad, pues no habrá objeto para un juicio de imputación que incluye, entre otros, la calificación de antijuridicidad a las voces del artículo 90 de la Constitución.
De esta manera, entonces, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito es el primer elemento que debe quedar certera y suficientemente probado –en tanto no es posible presumirlo–, sin cuya existencia y demostración no surge la obligación indemnizatoria.
[…]
El daño –para que sea indemnizable– debe ser cierto, es decir, que su existencia sea real, demostrada sin duda alguna y no eventual o hipotética; debe ser personal, es decir que solo quien lo sufre puede demandar su reparación. Y también debe ser determinado o determinable, esto es, que se puedan concretar claramente sus características.
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL – Análisis de la relación causa y efecto – Acreditación de daño y hecho dañoso – Culpa in contrahendo – Escenarios – Interés positivo – Interés negativo o de confianza – Alcance – Lógica indemnizatoria distinta y mutuamente excluyente
Ahora bien, bajo el régimen jurídico aplicable a la responsabilidad precontractual derivada del rompimiento injustificado de las tratativas negociales, la reparación del daño dependerá del análisis causal, es decir, de la relación de causa y efecto que debe existir entre el daño probado y el hecho dañoso. Para ello es indispensable analizar la estructuración de las reglas que las entidades fijan libremente para la elección de sus contratistas, los cuales obedecen a necesidades que no pueden tenerse como homogéneas, más aún en escenarios de tipicidad y atipicidad de los contratos.Por ello, en el contexto de la culpa in contrahendo pueden presentarse dos escenarios desde la perspectiva del análisis causal:
Si el daño consiste en la imposibilidad de celebrar el negocio podrá reclamarse lo que se esperaba recibir por la ejecución de las prestaciones («interés positivo»). Para ello será necesario demostrar unas tratativas lo suficientemente sólidas –que se concretan en unas reglas de participación libremente definidas por la entidad– y su consecuente rompimiento cuando el contrato ya estaba a punto de ser perfeccionado y no había dudas de que el oferente, bajo esas reglas de la entidad, era con quien procedía, sin ninguna otra consideración adicional, la celebración del negocio jurídico.
Lo anterior, depende de cada estructuración, el objeto y su alcance, la modalidad de selección, el número de oferentes, la fórmula de habilitación, las fórmulas de evaluación e incluso de desempate. Es allí donde la labor del juez debe obedecer al análisis probatorio de la controversia a partir de las bases estructurales de cada negocio.
Por el contrario, si el daño consiste en la privación de una expectativa legítima de presentar la propuesta podrán pedirse como perjuicios los gastos derivados específicamente de su preparación y presentación, así como de la frustración comprobada de oportunidades para celebrar otros negocios jurídicos por atender la negociación frustrada («interés negativo o de confianza»).
En este caso, deberá acreditarse que el hecho dañoso fue un error de tal magnitud, gravedad y notoriedad que frustró la expectativa legítima de presentar la propuesta y de que esta fuera analizada y evaluada de conformidad con los términos de la negociación y bajo las reglas autoimpuestas por la entidad. No corresponde a una indemnización automática por cualquier falencia del proceso o por discusiones propias del debate precontractual, sino a una clara e indudable actuación que rompió con las tratativas de manera abrupta y grosera que afectó la confianza y la buena fe negocial de los oferentes.
Conviene precisar que no es posible el reconocimiento simultáneo de ambos tipos de interés, porque cada uno responde a una lógica indemnizatoria distinta y mutuamente excluyente. Mientras el «interés positivo» procura reconocer lo que se habría recibido con la celebración del negocio, el «interés negativo o de confianza», por el contrario, propende por dejar al demandante en la posición que se encontraba antes de iniciar la negociación. De ahí que, en el primer caso, deberá estar acreditado que a la entidad le correspondía celebrar el negocio con la demandante y no lo hizo y, en el segundo caso, que hubo un desconocimiento de las reglas de participación de tal magnitud que frustró la expectativa de presentar la propuesta. Valga precisar que no cualquier discusión propia del devenir precontractual da lugar al reconocimiento del «interés negativo o de confianza», sino que el hecho dañoso debe tener la capacidad de haber frustrado una expectativa legítima de quien demanda.
INTERÉS POSITIVO – Falta de acreditación del nexo causal entre el daño y la inobservancia de los deberes precontractuales
Por todo lo anterior, en la medida en que i) la evaluación que la entidad realizó no se ajustó a las reglas de la selección; ii) el dictamen pericial no evaluó todas las propuestas que hicieron parte del proceso y iii) en el expediente no obra la propuesta económica de EPM, no es posible comparar todas las propuestas recibidas, requisito indispensable, según la estructuración del negocio, para determinar con quién debía celebrarse el contrato.
Como correspondía al demandante demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la inobservancia de los deberes precontractuales, debió allegar al proceso todas las propuestas y no limitarse a afirmar que con ella debía celebrarse el contrato. No obstante, esta instancia no cuenta con elementos de juicio suficientes para realizar nuevamente la evaluación de las propuestas y determinar cuál ofrecía las mejores condiciones para la entidad.
Por esta razón, para la Sala no es posible constatar con quién correspondía celebrarse el contrato, porque, como quedó anotado, no obra en el expediente la propuesta económica de EPM, lo que aunado a la falta de otras pruebas que permitan determinar la propuesta que cumplía en mejor medida las reglas de participación, hace improcedente el reconocimiento del «interés positivo» que se reclama en la demanda.
INTERÉS NEGATIVO – Acreditación – Evidente afectación a una expectativa legítima de quien demanda – Vulneración a la buena fe – Afectación directa y grave – Riesgo de ofertar – Yerros menores – Ausencia de acreditación del daño
[…] La Sala considera que de encontrarse debidamente soportado un gasto asociado directamente a la preparación o presentación de la propuesta – que es el perjuicio que reclama la demanda– aquel debe ser reconocido, siempre y cuando esté acreditado un desconocimiento de los términos de la negociación de tal connotación, gravedad y notoriedad, que frustró una expectativa legítima de la demandante a presentar su propuesta y que esta fuera evaluada de conformidad con los términos de la negociación. Se descarta, por tanto, que sea una indemnización automática solo por desaciertos durante el proceso.
La Sala reitera que, ante las discusiones propias del debate precontractual, como lo pueden ser, por ejemplo, simples inconsistencias aritméticas en la evaluación de las propuestas, no procede el reconocimiento del «interés negativo o de confianza». El análisis causal frente a la inobservancia de las reglas de la negociación debe arrojar una evidente afectación a una expectativa legítima de quien demanda.
Es decir, que no corresponda al riesgo normal de un proceso de selección, en el que hay calificaciones y discusiones de magnitud menor, sino que se trate de una verdadera vulneración de la buena fe consistente en que los oferentes vieron alterada la confianza por una clara e indudable actuación que rompió con las tratativas de manera abrupta y grosera, por desconocimiento de las reglas autoimpuestas por la entidad, que trae como consecuencia la violación de la lealtad contractual.
[…]
Así, las diferencias aritméticas presentadas no constituyen un evidente desconocimiento de los términos de la negociación que haya afectado de manera directa y grave a la demandante. Se trató del resultado del proceso de evaluación, frente al que se asume el riesgo de ofertar, o de yerros menores, que no demuestran una evidente alteración del proceso.
Las discusiones presentadas son propias de la evaluación de las propuestas, las cuales afectaron a todos los participantes de la negociación. Son discusiones relativas al normal devenir de la etapa precontractual que no frustraron la expectativa de la demandante, relativa a que su propuesta fuera considerada.
[…]
La conducta de la entidad no evidencia una ruptura abrupta de la expectativa de la demandante, sino el desarrollo normal de un procedimiento de evaluación que, aunque imperfecto, no frustró la expectativa legítima de la demandante, ni tampoco desnaturalizó el proceso competitivo.
En efecto, no se acreditaron errores o incumplimientos en los términos de la negociación que tuvieran la magnitud de frustrar una expectativa legítima de la demandante. Es decir, inconsistencias que hayan afectado de forma directa a la demandante y con la connotación de impedir que su propuesta fuera considerada. Por el contrario, se tiene que las decisiones de la entidad frente a la evaluación de las propuestas beneficiaron a todos los proponentes, aunque a Lysa. S.A en mayor medida y, por ello, fue la adjudicataria del contrato.
Asimismo, se tiene que todas las propuestas fueron habilitadas y con ello la demandante tuvo la posibilidad de que la suya fuera evaluada y considerada. Se reitera que no cualquier discusión en la etapa precontractual configura el «interés negativo o de confianza», sino solamente procede cuando esté acreditado un error de tal consideración que haya frustrado una expectativa legítima de la demandante, lo cual no sucedió en este caso, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente.
[…]
La Sala reitera que no todo error en la evaluación de las propuestas constituye un hecho dañoso desde la perspectiva del análisis causal necesario para el reconocimiento del «interés negativo o de confianza». Solo aquellas falencias que, por su gravedad y notoriedad, tengan la virtualidad de frustrar de manera directa y efectiva la expectativa legítima de quien demanda, abren paso a la obligación indemnizatoria que se deriva del reconocimiento del «interés negativo».
Detalles del documento | |
| Fecha | 09/12/2025 |
| Número expediente/radicado interno | (51.381) |
| Demandado | Aguas de Rionegro S.A. E.S.P. |
| Actor | Aguas de Manizales S.A. E.S.P. y otros |
| Providencia | Sentencias |
| Sección / Sala | Sección Tercera |
| Subsección | C |
| Ponente | WILLIAM BARRERA MUÑOZ |
| Medio de Control / Acción | Acción Contractual |
| Recurso | Apelación |
| Año | 2025 |
| Mes | Diciembre |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Acto administrativo |
| Tema | Régimen aplicable a la relación contractual sostenida entre entidades públicas sometidas al estatuto de contratación estatal y al derecho privado |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN, REGIMENES EXCEPTUADOS, CONTRATOS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL PROCESO DE SELECCIÓN DE ENTIDADES CON RÉGIMEN EXCEPTUADO, SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO, COMISIÓN DE REGULACIÓN, CADUCIDAD, RESPONSABILIDAD DEL ESTADO, RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL, INTERÉS POSITIVO, INTERÉS NEGATIVO |
| Restrictor | Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Proceso de selección, ódigo Civil artículos 15, 16, 1502 y 1519, Régimen jurídico aplicable, Autonomía de la voluntad, Capacidad creadora, Límites, Procesos de selección, Posibilidad de aplicar reglas el estatuto general de contratación, Ley 80 de 1993, Garantía de principios de la contratación pública, Regímenes exceptivos - Aplicabilidad, Tipos, Facultad de reglamentacion, Aplicación del proceso de licitación contemplada en la Ley 80 de 1993, Mixtura de Régimenes, Consecuencias, Ley 142 de 1994, Regla general, Se rigen por el derecho privado Aplicación del derecho público, Eventos especiales previstos en la ley, Expedición de actos administrativos, Eventos en los que procede aplicación del derecho público, Ley 142 de 1994 artículos 33 y 40, Aplicación del derecho público, Ley 142 de 1994 artículo 31, Antes de la modificación de la Ley 689 de 2001 artículo 3, Facultad de las Comisiones de Regulación, Inclusión de cláusulas excepcionales en determinados contratos, Ley 142 de 1994 artículo 35, Obligación de celebrar en ciertos contratos licitación pública, Posturas del Consejo de Estado, Empresa de servicios públicos, Régimen jurídico contractual, Acto administrativo, Acto de Naturaleza contractual, Responsabilidad precontractual, Sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Decisiones durante la fase de formación del contrato, No son actos administrativos, Excepciones, Régimen jurídico, Derecho privado, Actos contractuales, Medio de control, No es aplicable el medio de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, Aplicable a los casos pendientes de decisión, Efectos de las sentencias de unificación, Salvo excepciones, Facultad de la CRA indicar los contratos que están sometidos a licitación pública, CRA, Facultad de definir contratos celebrados a través de proceso de licitación pública, Resolución 03 de 1995, Resolución 18 de 1995, Modificó tipo de contratos celebrados previo una licitación pública, Inapliación del EGCAP, Invitacion a contratar, Carácter de oferta, Código de Comercio artículo 845, Carácter irrevocable de la oferta, Código de Comercio artículo 846, Aceptación de la oferta, Medio de Control de Controversias Contractuales, Propuesta sin cumplimiento de elementos esenciales, Acción procedente, Responsabilidad extracontractual, Culpa in contrahendo, Reparación directa, Medio de control de reparacion directa, Término, Indemnización, Acreditación del daño cierto, Constitución Política artículo 90, Elementos, Existencia del daño, Imputación, Daño, Alcance, Caracter cierto, Personal, Determinado o determinable, Análisis de la relación causa y efecto, Acreditación de daño y hecho dañoso, Escenarios, Lógica indemnizatoria distinta y mutuamente excluyente, Falta de acreditación del nexo causal entre el daño y la inobservancia de los deberes precontractuales, Acreditación, Evidente afectación a una expectativa legítima de quien demanda, Vulneración a la buena fe, Afectación directa y grave, Riesgo de ofertar, Yerros menores, Ausencia de acreditación del daño |