FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS – Creación – Ley 1286 de 2009 – Recursos administrados por patrimonio autónomo
La Ley 1286 de 2009 «[p]or la cual se modifica la Ley 29 de 1990 […] en el artículo 22 dispone la creación del Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, Fondo Francisco José de Caldas, a cargo del Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación -Colciencias-, cuyos recursos serían administrados a través de un patrimonio autónomo que se constituiría luego de que -Colciencias- previa licitación pública, celebrara un contrato de fiducia mercantil.
FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS – Naturaleza jurídica – Características – Fondo especial – Sin personería jurídica – Financiación de actividades de ciencia y tecnología – Recursos administrados conforme lo establece la Ley 1286 de 2009 – Patrimonio autónomo – Fiducia mercantil
La Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 2306 de 2017, respecto del FFJC, expresó que son dos las características de su naturaleza jurídica: i) su calidad de fondo especial (también denominado fondo cuenta) destinado a la financiación de programas de ciencia, tecnología e innovación; y ii) la administración de sus recursos a través de un patrimonio autónomo constituido mediante contrato de fiducia mercantil.
Se trata entonces de un fondo especial, en su momento a cargo de Colciencias -hoy Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación-, sin personería jurídica, orientado al recaudo, administración e inversión de los recursos públicos y privados destinados a la financiación de las actividades de ciencia y tecnología, el cual en su condición de fondo cuenta, debe ser administrado en la forma y en los términos previstos en su norma de creación –Ley 1286 de 2009-, la cual, como ha quedado expuesto, establece que sus recursos deben ser administrados a través de un patrimonio autónomo creado mediante un contrato de fiducia mercantil.
CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL – – Alcance – Código de Comercio – Bienes forman un patrimonio autónomo – No hacen parte del fideicomitente ni del fiduciario –
el contrato de fiducia mercantil es el negocio jurídico por medio del cual una persona denominada fideicomitente, transfiere a otra llamada fiduciario, uno o más bienes para que los administre o enajene, en orden a cumplir con la finalidad dispuesta por el fideicomitente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario.
El Código de Comercio prevé que los bienes entregados al fiduciario (bienes fideicomitidos) se mantienen separados del resto de su activo y «forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo»
En tal virtud, los bienes entregados en fiducia no hacen parte del patrimonio del fiduciante o fideicomitente, pero tampoco integran el patrimonio del fiduciario, puesto que los bienes sobre los cuales recae la fiducia permanecen separados del patrimonio del primero, y de los demás negocios que el segundo administra; y menos aún se incorporan al patrimonio del beneficiario, comoquiera que se debe esperar a que se verifiquen los supuestos fácticos que obran en el acuerdo o convenio, o en la norma legal aplicable, para que se transfieran los bienes a su favor.
FACULTAD DEL MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN – Ley 1286 de 2009 artículo 22 – Decreto 2226 de 200 artículo 3 numeral 5 – Función del Ministerio – Administrar el Fondo Nacional de Financiación para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación – Instrucciones impartidas para celebración de actos y contratos por parte de la fiduciaria
[…] el artículo 22 de la Ley 1286 de 2009 asignó en su momento a Colciencias, la dirección del FFJC y constituyó a dicha entidad como único fideicomitente del patrimonio autónomo.
Complementariamente, el Decreto 2226 de 2019 «por el cual se establece la estructura del Ministerio de Ciencia Tecnología e Innovación y se dictan otras disposiciones» en su artículo 3, numeral 15, establece que dicho Ministerio tiene como función administrar el Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia la Tecnología y la Innovación.
En tal sentido, la Sala ha explicado que Colciencias -entiéndase hoy el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación- en concurrencia con las instrucciones impartidas por el Comité Fiduciario del Fondo, tiene la potestad para dictar las instrucciones con base en las cuales la fiduciaria debe celebrar los actos y contratos necesarios para cumplir con los objetivos del FFJC.
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS POR EL FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS – Ley 1286 de 2009 – Aplicación del derecho privado
la misma Ley 1286 de 2009 establece que los actos y contratos que celebre el fondo se realizarán en las condiciones establecidas por el Gobierno Nacional, y estarán sujetos a las normas de derecho privado, subsidiariamente con las de ciencia y tecnología
RÉGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS – Decretos Leyes 393 y 591 de 1991– Convenios especiales de cooperación – Contratos de financiamiento – Contratos de administración de proyectos – Ausencia de autonomía e independencia por parte de la fiduciaria para celebrar contratos
En ese contexto, los contratos o convenios que puede celebrar el patrimonio autónomo del FFJC, son esencialmente los regulados por los decretos leyes 393 y 591 de 1991, es decir los convenios especiales de cooperación para ciencia, tecnología e innovación; los contratos de financiamiento (en la modalidad de reembolso obligatorio, condicional, contingente y parcial); y los contratos de administración de proyectos.
El escenario descrito, en criterio de la Sala, reafirma la conclusión expresada en acápite anterior en el sentido de que el Ministerio tiene la potestad para dictar las instrucciones con base en las cuales la Fiduprevisora S.A., en ejecución del Contrato de Fiducia 661 de 2018, debe celebrar los actos y contratos necesarios para cumplir con los objetivos del FFJC; de allí que no se pueden celebrar los contratos de manera autónoma e independiente por parte de la fiduciaria.
FIDUPREVISORA S.A – Naturaleza jurídica – Sociedades Anónima de Economía Mixta – Sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado – Ley 489 de 1998 artículo 38 – Rama ejecutiva del poder público comprende entidades descentralizadas por servicios – Ley 489 de 1998 artículo 93 – Ley 80 de 1993 artículo 14 a 18 – Régimen contractual – Derecho privado – Aplicación de los principios de la función administrativa – Régimen de inhabilidades e incompatibilidades – Control fiscal
[…] Fiduprevisora S.A. es una sociedad anónima de economía mixta, de carácter indirecto y del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
No puede olvidarse, que según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 «[p]or la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución política y se dictan otras disposiciones», la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional comprende las entidades descentralizadas por servicios y dentro de ellas se encuentran las sociedades de economía mixta.
Es por ello, que esta Sala ha anotado que Fiduprevisora S.A. es una entidad descentralizada por servicios que en desarrollo de su objeto social gestiona intereses propios del Estado, a través de la realización de una actividad de naturaleza financiera.
Ahora bien, la Ley 489 de 1998 prescribe, en relación con las empresas industriales y comerciales del Estado, lo siguiente:
Artículo 93. Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.
Esta norma debe aplicarse en concordancia con el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 que prevé que las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de dicha ley.
En esas circunstancias, la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 2222 de 2015 ha concluido que el régimen legal de los contratos que celebran las fiduciarias estatales con terceros, en su condición de representante de los patrimonios autónomos que han sido confiados a su gestión, es el derecho privado, puesto que corresponde al desarrollo de su actividad comercial que se desarrolla en dentro de un mercado en competencia.
En efecto, la Sala ha dicho que la Fiduprevisora S.A., tiene un régimen de derecho contractual especial o mixto, que no se puede enmarcar, de manera exclusiva, dentro de las normas de derecho privado, pues dada su naturaleza, la finalidad que persigue (interés general) y el manejo de recursos públicos, su actividad negocial se encuentra influenciada y sometida en los aspectos anotados por el derecho público, por ejemplo en lo que tiene que ver con los principios de la función administrativa, régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y control fiscal.
LEY DE GARANTiAS ELECTORALES – Ley 996 de 2005 artículo 33 – Destinatarios – Prohibición de la contratación directa – Salvo excepciones – Alcance – Cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes – Contratos celebrados por el patrimonio autónomo – Se hace extensible la prohibición de contratación
[…} la Sala ha sido clara al manifestar que todos los entes del Estado son destinatarios de la prohibición de contratación directa en el periodo establecido en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, esto es, a contratar sin una convocatoria pública o una pluralidad de oferentes, salvo en los casos expresamente establecidos en la misma norma.
Recientemente, en el Concepto 2382 de 2018, la Sala explicó que en el pronunciamiento parcialmente transcrito se entendió que la expresión «contratación directa», a la cual se contrae la prohibición contenida en el artículo 33 de la «Ley de Garantías Electorales», se refiere, en términos generales, a «cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes», por lo que excluye, entre otros, a los demás sistemas de contratación previstos en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos.
[…]
[…] el vocablo «todos» que utiliza el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, comprende, -sin distinción del «régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía-, la totalidad de los entes del Estado. Es decir, la prohibición cobija a cualquier ente público que eventualmente pueda a través de la contratación directa romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a las elecciones presidenciales.
En suma, la contratación celebrada por el patrimonio autónomo Fondo Nacional de Financiamiento para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación -Fondo Francisco José de Caldas, debe entenderse efectuada por un ente del Estado, en los términos del artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
CONTRATOS CELEBRADOS POR EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS – Contratación directa – Elementos para que no concurra la contratación directa – Convocatoria pública – Participación de pluralidad de oferentes – Garantía de la libre concurrencia
Así las cosas, es necesario enfatizar en que, los elementos determinantes que hacen que un mecanismo de contratación no se considere contratación directa, son de una parte, que en efecto se trate de un mecanismo que implique una convocatoria pública que garantice la transparencia, que permita la participación de pluralidad de oferentes con igualdad de oportunidades, y que esa pluralidad no tenga barreras de entrada impuestas por el contratante, es decir que se garantice también el principio de libre concurrencia.
En conclusión, si la contratación celebrada por el patrimonio autónomo FFJC, efectivamente hace uso de la convocatoria pública, que permita la participación y que se desarrolle en condiciones de transparencia, igualdad de oportunidades y libre ocncurrencia, no se tratará de contratación directa para la aplicación de la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
Detalles del documento | |
| Fecha | 11/05/2022 |
| Número expediente/radicado interno | 2747 |
| Demandado | N/A |
| Actor | N/A |
| Providencia | Conceptos |
| Sección / Sala | Salade Consulta |
| Subsección | N/A |
| Ponente | MARIA DEL PILAR BAHAMON FALLA |
| Medio de Control / Acción | Acción Contractual |
| Recurso | N/A |
| Año | 2022 |
| Mes | Mayo |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Contractual |
| Tema | Contractual |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, FACULTAD DEL MINISTERIO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN, RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS POR EL FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, RÉGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS, FIDUPREVISORA S.A, CONTRATOS CELEBRADOS POR EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS |
| Restrictor | Creación, Ley 1286 de 2009, Recursos administrados por patrimonio autónomo, Naturaleza jurídica, Característica, Fondo especial, Sin personería jurídica, Contratos de fomento o financiación de actividades científicas y tecnológicas, Recursos administrados conforme lo establece la Ley 1286 de 2009, Fiducia mercantil, Patrimonio autónomo, Alcance, Código de Comercio, no hacen parte del fideicomitente ni del fiduciario, Ley 1286 de 2009 artículo 22, Decreto 2226 de 200 artículo 3 numeral 5, Administrar el Fondo Nacional de Financiación para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, Instrucciones impartidas para celebración de actos y contratos por parte de la fiduciaria, Aplicación del derecho privado, Decretos Leyes 393 y 591 de 1991, Convenios especiales de cooperación, Contratos de financiamiento, Contratos de administración de proyectos, Ausencia de autonomía e independencia por parte de la fiduciaria para celebrar contratos, Sociedades Anónima de Economía Mixta, Sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, Ley 489 de 1998 artículo 38, Rama ejecutiva del poder público comprende entidades descentralizadas por servicios, Ley 80 de 1993 artículo 14 a 18, Aplicación de los principios de la función administrativa, Régimen de Inhabilidades e incompatibilidades, Control fiscal., Prohibición de la contratación directa, Salvo excepciones, Cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, Contratos celebrados por el patrimonio autónomo, Se hace extensible la prohibición de contratación, Elementos para que no concurra la contratación directa, Convocatoria pública, Participación de pluralidad de oferentes, Garantía de la libre concurrencia |