Documento: 76001233100020100031602 de 2026

Descargar archivo

MULTAS Y CLÁUSULA PENAL EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Resolución 3662 de 2007 –Incorporación de multas y cláusula penal en contratos – Multas Alcance  Ley 1150 de 2007 artículo 17 – Imposición de multas contractuales – Incumplimiento contractual parcial – Potestad sancionatoria de la administración

La Resolución 3662 del 13 de agosto de 2007 del INVÍAS, incorporada por referencia al contrato en la cláusula decimoquinta, fue expedida con base en las siguientes consideraciones: “Que en cumplimiento del Artículo 17 de la Reforma a la Ley 80 de 1993, el Instituto Nacional de Vías, pactará en los contratos que celebre la cláusula Penal y de MULTAS, de acuerdo con las causales y cuantías establecidas en esta Resolución. // Que se hace necesario establecer un procedimiento para la imposición de las sanciones pactadas en los contratos celebrados por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, en el cual se respete el debido proceso y se garanticen los derechos de los particulares de acuerdo con la normatividad vigente”.

[…]

Las multas de que trata el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 se subsumen en el concepto general de cláusula penal. Ello se debe a que, en los términos del artículo 1592 del Código Civil, esta cláusula “es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Sin embargo, la función que cumple no es estimar convencionalmente el perjuicio que sufre el acreedor insatisfecho por la inejecución o retardo en el cumplimiento de una obligación. Como se indica en el citado artículo 17, su objeto es “conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”. Además, como ha indicado la Subsección, son concebidas para sancionar incumplimientos parciales imputables al contratista.

MULTAS CONTRACTUALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL –– Resolución 3662 de 2007 – Naturaleza jurídica de las multas – Ley 1150 de 2007 artículo 17 – Multas – Imposición – Procedencia mientras se halle pendiente de ejecución de obligaciones – Improcedencia de la multa fenecido el plazo del contrato

Las “sanciones” previstas en la Resolución 3662 de 2007, cuyo pago reclama el INVÍAS, tienen la naturaleza jurídica de multas, porque: (i) la prestación pecuniaria se sujetó al cumplimiento de una condición suspensiva consistente en incumplimientos parciales del contratista; (ii) su función era conminatoria y no tenía por objeto estimar anticipadamente los perjuicios sufridos por el INVÍAS; y, (iii) la propia Resolución que las partes incorporaron al contenido contractual por la referencia expresa de la cláusula decimoquinta, las trató como tales, lo cual ratifica que la intención perseguida con su estipulación era la de establecer las multas reguladas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

Habida cuenta del carácter conminatorio de la multa, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en virtud del cual se expidió la Resolución 3662 de 2007, establece que su imposición “procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”. Esto presupone que la prestación sea exigible al contratista y su satisfacción reporte un interés para la entidad contratante, de forma que la multa sirva como medio de compulsión para la satisfacción del débito. Por esa razón, la Subsección ha sostenido que la imposición de la multa se torna improcedente cuando, fenecido el plazo del contrato, desaparece el interés jurídico de la entidad estatal por compeler al contratista al pago de la obligación respectiva.

[…]

El contrato terminó por vencimiento del plazo el 13 de febrero de 2009, sin que se ejecutara su objeto principal. Después de esa fecha se extinguió el interés jurídico del INVÍAS de exigir al Contratista la obligación principal —la construcción del puente vehicular— y las prestaciones accesorias a ella, como la de entregar informes. La demanda de reconvención se presentó el 1 de marzo de 2010, esto es, con posterioridad a esa extinción. En consecuencia, resulta improcedente imponer el pago de las multas reclamadas, ya que estas tienen por objeto apremiar al contratista y proceden solo mientras se halle pendiente y sea exigible el cumplimiento de la prestación.

INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO DEL CONTRATO ESTATAL – Cláusula penal pecuniaria – Imposibilidad de remediar el incumplimiento mediante medidas de apremio – Expiración del plazo para entrega de la obra

En la cláusula vigésima quinta del contrato se estipuló que el pliego de condiciones integraba su contenido. En el numeral 5.32 del pliego se contempló una cláusula penal para el evento del incumplimiento definitivo del contratista —no para incumplimientos parciales— por un valor equivalente al 10% del valor del contrato, tal como lo solicitó el INVÍAS en la demanda.

[…] La condición a la que se sujetó el pago de la pena consistió en el “incumplimiento definitivo por parte del contratista de cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato”. En su significado natural y obvio (Código Civil, art. 28), el vocablo definitivo denota una propiedad: “final y no sujeto a cambios posteriores”. Frente al cobro de una cláusula penal, la Subsección ha señalado que el carácter definitivo refiere la imposibilidad de remediar el incumplimiento mediante medidas de apremio, por la expiración del plazo para la entrega de la obra y la frustración irreversible del interés de la entidad. Asimismo, en relación con la entidad del incumplimiento resolutorio, la jurisprudencia ha precisado que resulta pertinente distinguir “si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato.

PROPORCIONALIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL – –Aplicación proporcional de la pena contractual – Relación entre valor del contrato y avance de la obra – –Código Civil artículo 1596 –Código de Comercio artículo 867 – Incumplimiento del contratista de obra – Ausencia de porcentaje específico de ejecución – Responsabilidad contractual del contratista

[…]  Las partes estipularon que la pena ascendería a “una suma equivalente al diez por ciento (10%), del valor total del contrato por el incumplimiento y de forma proporcional al avance de obra”. El tenor literal de la cláusula es plenamente inteligible y evidencia la intención de las partes de aplicar la pena de forma proporcional, esto es, como el resultado de una relación o razón entre dos magnitudes: el valor del contrato y el avance de la obra. Así, en ejercicio de su facultad de autorregulación de intereses, las partes convinieron la reducción o rebaja proporcional de la pena ante el cumplimiento parcial de la obligación principal, tal como prevén los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.

[…]

Los documentos del expediente reflejan que el Contratista ejecutó actividades relacionadas con la elaboración de estudios y diseños, la implementación del PAGA y el traslado de redes. Estas actividades no constituyen un avance en la construcción de la obra. El pliego y el contrato distinguen expresamente el componente de estudios y diseños del componente constructivo como prestaciones diferenciadas. Por ello, en ausencia de avance en las intervenciones constructivas, no habría lugar a la rebaja de la pena. En cualquier caso, incluso si, en gracia de discusión, esas actividades pudieran calificarse como avance de “obra”, los documentos del expediente revelan que fueron ejecutadas extemporáneamente y que el acreedor estatal no las aceptó; circunstancias que impiden considerarlas para la rebaja de la pena

INDEXACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL – Procedencia

Como ha señalado la Subsección, la indexación de la cláusula penal es procedente, porque el pago solo tiene efecto solutorio si las sumas reconocidas mantienen su valor en términos reales y no meramente nominales52. Esta también es la posición de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado que, en virtud del principio de plenitud del pago, debe reconocerse la pérdida del poder adquisitivo producida entre la estipulación de la pena y la solución de esta deuda.

CONSTITUCIÓN DE LA MORA – Código Civil artículo 1595 – Alcance – Exigibilidad de la pena por mora – Mora – incumplimiento de la obligación dentro del término estipulado

El artículo 1595 del Código Civil establece que el “el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva”. Esto significa que el deudor incurre en la pena, esto es, que su pago es exigible, cuando se ha constituido en mora respecto de la obligación principal. El numeral 1º del artículo 1608 del Código Civil señala que el sujeto pasivo de la obligación está en mora “cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado”. […]

IMPROCEDENCIA DE INTERESES MORATORIOS SOBRE LA CLÁUSULA PENAL CONTRACTUAL – Vencimiento del plazo determina la constitución de mora frente a obligación principal – Vencimiento del plazo no constituye la obligación de pagar la pena – Obligación accesoria – Acumulación de pena e indemnización – Reguls remedfios frente a incumplimiento de cvontrato princcipal – No es sobre intereses sobre la pena  

[…] El vencimiento del plazo contractual determinó la constitución en mora frente a la obligación principal —entregar el puente—, no frente a la obligación de pagar la pena, que es una obligación accesoria, pero distinta. El numeral 5.32 del pliego no fijó un término para el pago de esta suma, sino que únicamente estableció la condición que hacía nacer la obligación. A falta de este término, no resulta procedente condenar al pago de intereses de mora sobre el valor de la cláusula penal desde el 13 de febrero de 2009, que fue lo pedido por el INVÍAS, porque no se configuró el supuesto del numeral 1º del artículo 1608 del Código Civil, según el cual “el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado”.

Adicionalmente, esta pretensión resulta improcedente porque el numeral 5.32 del pliego, al estipular la pena, no previó la posibilidad de reconocer intereses moratorios sobre su capital. La autorización expresa de acumular la pena con la indemnización de perjuicios regula la concurrencia de remedios frente al incumplimiento del contrato principal, pero no constituye una estipulación de intereses sobre la pena. En consecuencia, como ha indicado la jurisprudencia civil al referirse a las normas que regulan la cláusula penal, aplicables a la contratación de las entidades estatales por lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, la acumulación de los dos conceptos resulta improcedente.

ACUMULACIÓN DE CLÁUSULA PENAL E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Código Civil artículo 1600 – Estipulación expresa de acumular pena e indemnización de perjuicios – Código Civil artículo 1599 – Código Civil artículo 1757 – Código de Procedimiento Civil artículo 177 – Carga probatoria –

El artículo 1600 del Código Civil prescribe: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. A su turno, el numeral 5.32 del pliego de condiciones estipula: “La aplicación de la cláusula penal no excluye la indemnización de perjuicios”. En consecuencia, el INVÍAS está facultado para reclamar los perjuicios que por concepto de daño emergente y lucro cesante haya padecido, en adición a la cláusula penal.

El artículo 1599 del Código Civil también dispone que “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”. Sin embargo, como el INVÍAS pretende obtener el pago de perjuicios materiales en adición a la cláusula penal, respecto de esta pretensión opera la carga de la prueba. Quien afirma ser acreedor de la obligación indemnizatoria debe probar, además del ilícito contractual, el perjuicio sufrido y el ligamen causal entre el incumplimiento imputable y el daño. Así se deduce del artículo 1757 del Código Civil: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. Asimismo, se deduce del artículo 177 del CPC, que prescribe: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

En el expediente no hay pruebas que acrediten la existencia de perjuicios adicionales a los estimados convencionalmente. Los documentos obrantes no guardan relación con su causación; los testigos que rindieron declaración tampoco mencionaron este hecho; y en la demanda de reconvención la pretensión indemnizatoria no fue objeto de cuantificación.