NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO DE APOYO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Improcedencia de aplicar la Ley 489 de 1998 artículo 95 a convenios de apoyo – Diferencia frente a convenio interadministrativo
La primera instancia consideró que el convenio era ilegal porque no fue celebrado por entidades públicas. Sin embargo, ello significa que el tribunal aplicó indebidamente el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 que se refiere a los convenios interadministrativos. Esta norma no era aplica porque el IMDER y el demandante celebraron un convenio de apoyo, cuya regulación se encuentra en el artículo 355 constitucional, así:
“Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”
Para el momento de la celebración del convenio objeto de este proceso dicha figura estaba regulada por los Decretos 777 de 1993, 1403 de 1992 y 2459 de 1993, reglamentos autónomos constitucionales.
CARACTERÍSTICAS DEL CONVENIO DE APOYO – Naturaleza – Límites – Artículo 355 de la Constitución Política – Finalidad de interés público acorde con el plan de desarrollo – ESAL de reconocida idoneidad – Exclusiones del Decreto 777 de 1992 artículo 2 – No contrato conmutativo – No elusión de la Ley 80 de 1993
Con base en las anteriores normas, esta Subsección ha caracterizado estos convenios de la siguiente manera:
(…) el artículo 355 superior previó que el gobierno –nacional, departamental, distrital o municipal– podía celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas y actividades de interés público que estuvieran acordes con su plan de desarrollo.
- De esta forma, el artículo 355 diseñó un contrato para poder continuar con las labores de beneficencia bajo los siguientes requisitos: (i) el gobierno, en sus distintos órdenes, solo puede contratar con fundaciones, corporaciones y asociaciones privadas, sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad; (…); (iii) el contrato debe tener como finalidad impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollen los particulares45; (iv) estos programas y actividades deben estar en consonancia con el respectivo plan de desarrollo y (v) el contrato debe seguir el régimen que le señale el reglamento del Gobierno Nacional.
- Vale aclarar que los numerales [del artículo 2º del Decreto 777 de 1992, autónomo constitucional que reglamentó los convenios de apoyo] prevén exclusiones (…).
- Así, el numeral primero impide que los contratos que conlleven una contraprestación directa a favor de la entidad puedan encausarse por esta tipología contractual. (…) El numeral quinto excluye aquellos contratos que tengan por objeto la ejecución de un proyecto bajo las instrucciones dictadas por la administración. El primer y quinto supuesto permiten perfilar con mayor precisión la finalidad y limitantes de estos contratos.
- En efecto, el numeral en comento deja de lado aquellos contratos que conlleven una contraprestación directa a favor de la entidad y que por ello podrían celebrarse con otra persona conforme las normas de contratación vigentes. Por la dificultad que supone la vaguedad del lenguaje empleado, esta Corporación se ha encargado de darle alcance bajo tres criterios.
- En primera medida se ha establecido aquello que debe entenderse por contraprestación directa. Esta se da cuando el bien, obra o servicio que proporciona, elabora o ejecuta la entidad sin ánimo de lucro, por virtud de los recursos entregados en el marco del contrato, tiene como beneficiaria inmediata a la administración y no a la comunidad. La Sección Primera así lo concluyó cuando estudió la legalidad de dicha disposición:
(…)
- En segundo lugar, se ha precisado que por virtud de estos contratos no es posible pactar una relación conmutativa que signifique un intercambio de bienes y servicios que resulten equivalentes a los recursos públicos aportados. En efecto, “no podría darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes o servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permite al coincidir el objeto social del privado que actúe sin ánimo de lucro con la actividad que el Estado quiere impulsar”.
(…)
- En tercera medida, se ha precisado que el contrato de fomento no podrá significar la elusión de normas de contratación, pues “cuando lo que el Estado busca es la adquisición de bienes y servicios para programas o actividades de interés general, se está en presencia de la excepción contemplada en el numeral primero del artículo 2º del decreto 777 de 1992 y se debe contratar en condiciones normales, esto es la ley 80 de 1993 y sus reformas”.
(…) En esos casos, habrá de verificarse si el contrato encierra una relación sinalagmática que deja de lado la finalidad benéfica que se supone tienen estos contratos. Así pues, si el contrato representa una operación económica para establecer un equilibrio entre los sacrificios y beneficios de cada parte, habrá de entenderse que la donación perdió su razón de ser, por lo que el contrato debe ser excluido del régimen de fomento.
NATURALEZA, DIFERENCIAS Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE FOMENTO Y CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Distinción frente al Ley 489 1998 artículo 96 – Finalidad de interés público – Convenio no genera contraprestación
La anterior caracterización ha sido reiterada por las demás subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado. La Subsección A ha considerado lo siguiente:
33.1. Con base en lo previsto en el artículo 355 constitucional y en los Decretos 777 y 1403 de 1992, así como con fundamento en el contenido del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, se han identificado las características que identifican y, a la vez, distinguen a los contratos de fomento a los que hace alusión el referido artículo 355 ibídem de los convenios de asociación a los que se refiere el mencionado artículo 96. Con ese propósito se han destacado, principalmente, los siguientes rasgos característicos de cada uno de estos convenios. (…)
- En relación con su objeto y finalidad. El objeto de los contratos de fomento está dirigido al impulso o apoyo de “programas y actividades de interés público […] acordes con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo” adelantados por entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, mientras que los convenios de asociación se celebran “para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones” que la ley les asigna a las entidades públicas. En segundo lugar, los convenios de fomento tienen por finalidad apoyar actividades que, siendo de un particular, son de interés público. (…).
- Las mencionadas que son, tal vez, sus características más distintivas, encuentran su razón de ser en la motivación que dio origen a la creación de ambos negocios jurídicos. Los contratos de fomento fueron creados por la Asamblea Nacional Constituyente con el ánimo de erradicar los denominados “auxilios parlamentarios”, sin que ello comportara eliminar o impedir el desarrollo de la función benéfica que le es propia a un Estado Social de Derecho. De ahí que se entienda que su objeto consiste en apoyar programas y actividades que, aun cuando son de iniciativa privada, se ejecutan en beneficio del interés público, bajo las condiciones que quedaron definidas en el ya mencionado artículo 355 constitucional. (…)
iii. En relación con los sujetos. El artículo 355 establece que los convenios de fomento los pueden celebrar el “[g]obierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal” —el Decreto 777 de 1992 señalaba que también los podían celebrar “la Nación, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresa”, previa autorización expresa del representante legal de la Nación o de la entidad territorial correspondiente—, con “entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”. El inciso 1º del artículo 96 dispone que los convenios de asociación pueden ser celebrados por las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, con “personas jurídicas particulares” (…).
- En relación con la participación de la entidad pública en la ejecución de los convenios y la autonomía del particular. Por su objeto y finalidad, en los convenios de fomento el particular desarrolla el objeto convenido y conserva la autonomía en su ejecución, mientras que la participación de la entidad pública se circunscribe a aportar unos recursos, cuya ejecución e inversión debe vigilar (…).
(…) es pertinente destacar que, si bien existen diferencias que permiten distinguir a los contratos de fomento de los convenios de asociación, éstos también comparten, entre otras, una característica esencial: se trata de negocios jurídicos que no generan una relación conmutativa59, en la forma que se entiende bajo el derecho común. En efecto, no son negocios en los cuales la entidad estatal contrata un bien o la prestación de un servicio a cambio de un precio60, pues persiguen un fin distinto: en el contrato de fomento, el impulso de programas que, aunque tienen origen en la iniciativa privada, redundan en el beneficio del interés público (…).
34.8. Por lo anterior, si un contrato genera una relación conmutativa de tipo patrimonial, no podrá ser calificado como un contrato de fomento o como un convenio de asociación, sino que se deberá analizar su naturaleza en otra figura contractual, aún en las hipótesis en que las partes hagan aportes, pues los mismos no tienen por fin satisfacer una necesidad patrimonial o presupuestal de una de las partes, sino de redundar en beneficio del objeto del convenio. De hecho, de conformidad con lo dispuesto en el hoy derogado Decreto 777 de 1992 (artículo 2º), estaban excluidos de su aplicación, entre otros, los contratos que celebraran las entidades públicas con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando implicaran una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que, por tanto, podían ser celebrados con personas naturales o jurídicas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas generales de contratación.
En el mismo sentido, Subsección C ha precisado lo siguiente:
6.1. Como lo ha precisado la jurisprudencia, el primer inciso del artículo 355 de la Constitución expresa una prohibición y el segundo una excepción a dicha prohibición. Esta restricción constitucional, con trasfondo histórico en la degradación del uso de los denominados “auxilios parlamentarios”, busca garantizar el uso adecuado del erario63. Mientras, la posibilidad de celebrar negocios jurídicos con entidades sin ánimo de lucro, que prevé el inciso segundo de la norma, se explica por la voluntad del constituyente de mantener el apoyo a programas y actividades benéficas desarrolladas por particulares, de acuerdo con los fines del Estado, a través de esquemas “de apoyo a actividades benéficas”64, con el estricto cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma superior y en sus desarrollos reglamentarios autónomos, que para la fecha de celebración del contrato objeto de estudio en este proceso lo era el Decreto 777 de 1992, con sus modificaciones (Decreto 1403 de 1992) y desarrollos reglamentarios (Decreto 2459 de 1993).
6.1.1. La jurisprudencia ha denominado a estos negocios jurídicos como “contratos de fomento”65, los cuales se caracterizan porque:
6.1.1.1. Son celebrados entre dos sujetos cualificados: Por un lado, las entidades estatales que conforman el Gobierno en sus niveles nacional y territorial; y por el otro, entidades sin ánimo de lucro66de reconocida idoneidad, bien sean privadas o públicas67. Según la normativa vigente para la época, por “reconocida idoneidad” se entendía “la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato”; idoneidad que debía ser evaluada por la misma entidad que suscribiría el contrato.
6.1.1.2. Su finalidad, definida por la norma constitucional, que se traduce en el impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo6
(…)
[En todo caso,] el artículo 2° del Decreto 777 de 1992 —modificado y adicionado, respectivamente, por los artículos 3 y 4 del Decreto 1403 de 1992— (…) excluía la aplicación de este régimen especial para:
“1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes”.
Como lo ha precisado la jurisprudencia, esta exclusión no hace más que ratificar el carácter no conmutativo, tanto del contrato de fomento como del convenio de asociación, toda vez que “por la finalidad que persiguen, no puede darse un intercambio o venta de bienes o servicios”
En el caso concreto, se observan los elementos centrales destacados por el artículo 355 constitucional, el Decreto 777 de 1992 y la jurisprudencial mencionada. En efecto, hay tres asuntos para permiten determinar que en este caso sí se está en presencia de un convenio de fomento:
Los convenios de apoyo deben celebrarse con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, lo cual se cumple en este caso. Por una parte, está probado que, para el momento de suscripción del convenio, la demandante tenía el carácter de entidad sin ánimo de lucro y era uno de los clubes afiliados a la División Mayor del Fútbol Colombiano (DIMAYOR).
La actividad privada apoyada puede ser considerada de interés público cuando sea acorde con el plan de desarrollo. En el caso sub examine, en la consideración de la letra b) del convenio se señaló que “dentro de las políticas trazadas por el gobierno municipal en su Plan de Desarrollo, tiene un espacio relevante la recreación y el deporte, especialmente en los niños y jóvenes del Municipio de Palmira”.
INAPLICABILIDAD DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO A LOS CONVENIOS DE APOYO – Régimen distinto a la Ley 80 de 1993 – Contratación entre particulares – Ausencia de contraprestaciones recíprocas – Equilibrio como derecho –Ley 80 de 1993 artículo 5– Teoría de la imprevisión Código de Comercio artículo 868 – Requiere relación conmutativa – No procede en convenios
Por otro lado, la institución del rompimiento del equilibrio económico no es aplicable a los convenios de apoyo, dado que está prevista para los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y esta Subsección ha precisado que los convenios de apoyo en principio se rigen por “los requisitos y formalidades exigibles a la contratación entre particulares”.
Además, el equilibrio económico del contrato y la teoría de la imprevisión del artículo 868 del Código de Comercio suponen que existen contraprestaciones recíprocas entre las partes, asunto sobre el cual debe precisarse lo siguiente:
. En relación con la primera figura, el ordinal 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 señala que el deber de restablecer el equilibrio del contrato es una “consecuencia” del derecho del contratista de “recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato” (negrillas adicionales).
Acerca de la segunda figura, el artículo 868 del Código de Comercio dispone que procede ante “circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato [que] alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes” (resalta la Sala).
A diferencia de lo anterior, en el caso de los convenios de fomento, como se indicó previamente, la entidad sin ánimo de lucro no realiza una contraprestación directa en favor de la entidad pública. Por el contrario, el fisco apoya una labor que el particular adelanta por su cuenta. […]
Detalles del documento | |
| Fecha de Salida | 01/12/2025 |
| Número expediente/radicado interno | 680.66 |
| Demandado | Sucre Fútbol Club S.A.1 |
| Actor | Municipio de Palmira y el Instituto Municipal de Deporte y la Recreación de Palmira (IMDER) |
| Providencia | Sentencias |
| Sección / Sala | Sección Tercera |
| Subsección | B |
| Ponente | DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA |
| Medio de Control / Acción | Controversias Contractuales |
| Recurso | Apelación |
| Año | 2025 |
| Mes | Diciembre |
| Tipo de Contrato / Acto Administrativo | Contractual |
| Tema | Contractual |
| Naturaleza | Contractual |
| Descriptor | NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO DE APOYO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, CARACTERÍSTICAS DEL CONVENIO DE APOYO, NATURALEZA, DIFERENCIAS Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE FOMENTO Y CONVENIOS DE ASOCIACIÓN, INAPLICABILIDAD DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO A LOS CONVENIOS DE APOYO |
| Restrictor | Improcedencia de aplicar la Ley 489 de 1998 artículo 95 a convenios de apoyo, Diferencia frente a convenio interadministrativo, Naturaleza, Límites, Finalidad de interés público acorde con el plan de desarrollo, ESAL de reconocida idoneidad, Exclusiones del Decreto 777 de 1992 artículo 2, No contrato conmutativo, No elusión de la Ley 80 de 1993, Distinción frente al Ley 489 1998 artículo 96, Finalidad de interés público, Convenio no genera contraprestación, Régimen distinto a la Ley 80 de 1993, Contratación entre particulares, Ausencia de contraprestaciones recíprocas, Equilibrio como derecho, Ley 80 de 1993 artículo 5, Teoría de la imprevisión Código de Comercio artículo 868, Requiere relación conmutativa, No procede en convenios |