Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL
El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, con el fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; ii) los convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las Entidades Estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo 5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista.
De otro lado, los convenios de asociación “[…] [t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Ley 489 – Artículo 96 – Entidad Estatal
[…] de conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1996, los convenios de asociación pueden ser celebrados por cualquier Entidad Estatal “cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo”. En este sentido, serán competentes para celebrar este tipo de convenios todas las entidades enlistadas en el artículo 2° del EGCAP.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Ley 489 – Artículo 96 – Concejos Municipales – Capacidad contractual
Del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto – en adelante EOP – se desprende que los concejos tienen facultad para suscribir contratos de manera independiente y, más relevante para efectos de resolver la consulta, son Entidades Estatales para el EGCAP, pues son organismos a los que la ley otorga capacidad para celebrar contratos conforme al artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Por tanto, de su calidad de Entidades Estatales para los efectos del EGCAP, los concejos tienen los mismos derechos y obligaciones que el referido estatuto y sus normas reglamentarias establecen para las Entidades Estatales en general. En consecuencia, es posible concluir que tienen la capacidad de suscribir convenios de asociación.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Mecanismo de recaudo
[…] la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, señaló que: “[…] la exigencia de recursos en dinero se puede cumplir con instrumentos financieros, jurídicos y contables que sean transables y que tengan liquidez suficiente para ser equivalentes al dinero”. Sin embargo, debe insistirse en que la entidad será autónoma en definir el mecanismo que le parezca más conveniente para el recaudo de los recursos económicos. Además, dichos recursos deberán comprometerse en actividades orientadas a la ejecución de los objetivos comunes de la asociación con la respectiva Entidad Pública, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – ESAL – Régimen – Remisión – Artículo 8 – Decreto 092 de 2027
Como se indicó, los convenios que permite celebrar el artículo 355 de la Constitución Política en principio cuentan con un régimen especial en el Decreto 092 de 2017 y en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Sin embargo, el artículo 8 de dicho Decreto establece que en lo no reglamentado en él deben observarse “las normas generales aplicables a la contratación pública”. En tal sentido, frente al aspecto por el cual se formula la consulta – esto es el límite a la adición de los convenios – habría que preguntarse si cuenta con una regulación especial en el Decreto 092 de 2017. Si la respuesta fuera afirmativa, tendría que aplicarse tal regulación. Pero, de ser negativa, habría que aplicar también el EGCAP, así como sus normas complementarias y reglamentarias, pues, precisamente, dichos preceptos son las “normas generales aplicables a la contratación pública” a las que alude el artículo 8 del Decreto 092 de 2017. En otras palabras, el EGCAP y sus normas complementarias y reglamentarias llenan los vacíos que se presentan en el Decreto 092 de 2017 frente a la regulación de los asuntos asociados a la celebración, ejecución y liquidación de los convenios que encuentran fundamento en el artículo 355 de la Constitución, incluidos en esta categoría los convenios de asociación previstos en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – ESAL – Régimen – Remisión – Artículo 8 – Decreto 092 de 2027 – Adición
Pues bien, el peticionario indaga si en los convenios consagrados en el artículo 355 de la Constitución y en el artículo 96 ibidem rige la Ley 80 de 1993 pueden adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor. Siguiendo la metodología explicada, hay que señalar que esta materia – la adición – no está regulada expresamente en el Decreto 092 de 2017. Este reglamento, además, como se indicó, es el que desarrolla el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, la cual tampoco establece normas sobre dicho tema. En consecuencia, el vacío que se presenta frente a este asunto debe llenarse con la remisión que efectúa el artículo 8 del Decreto 092 de 2017.
Al respecto, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 establece un límite para las adiciones a los contratos estatales. En efecto, señala que “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. El Decreto 092 de 2017 no prevé algo al respecto. Pero, como se ha explicado, su artículo 8 dispone que deben aplicarse las normas generales de la contratación pública en aquello que no esté reglamentado en dicho Decreto. Dentro de estas normas está, precisamente, el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Esta disposición no efectúa distinción alguna frente a los tipos de contratos en los que aplica el límite de las adiciones. Simplemente, dice que “Los contratos no podrán adicionarse” superando el tope allí previsto. Los convenios regulados en el Decreto 092 de 2017 y en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 son contratos.
CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – ESAL – Adición – Aportes – Treinta por ciento
Si bien, en el marco de los convenios de asociación las partes, en virtud del principio de autonomía, pueden acordar una adición al contrato – siempre y cuando se respete el límite establecido, lo cierto es que esa modificación debe sujetarse a las reglas establecidas en el Decreto 092 del 2017. En ese sentido, si el Decreto establece que la celebración de los convenios de asociación se podrá realizar de forma directa siempre y cuando una ESAL se comprometa a aportar no menos de treinta por ciento (30%) del valor total del convenio, este valor incluye el valor adicionado. Por ende, respondiendo la pregunta hecha por el peticionario, es válido concluir que, si un convenio de asociación se celebró de forma directa, en caso de que se realice una adición al valor del convenio, la ESAL debe realizar el aporte de forma proporcional a esa modificación, cosa tal que su aporte sea equivalente el treinta por ciento (30%) del total del convenio – incluida la adición, pues solo de esta manera se estaría respetando las reglas establecidas en el Decreto 092 de 2017.
Detalles del documento | |
| Fecha | 24/04/2024 |
| Actor | Marlon Alain Mosquera Tejada |
| No. radicado interno | C-045 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Abril |
| Radicado de Entrada | P20240312002721 |
| Radicado de Salida | RS20240425006132 |
| Radicado Interno | C-045 de 2024 |
| Descriptor | CONTRATOS CON ESAL, TIPOS DE CONTRATOS |
| Restrictor | Convenios de asociación, Constitución, Fundamento, LEY 489, Entidad estatal, Concejos municipales, Capacidad contractual, Aporte económico de esal, Mecanismo de recaudo, Decreto 092 de 2017, ESAL, Adición |