SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto
Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, al indicar que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.
EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto
En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”, “Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía”. Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección.
FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites
Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre las que se encuentra el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección.
En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población. Más aún, el Consejo de Estado ha señalado que contrariar los factores de desempate genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha.
En cuando a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –Mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.
FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 de 2020 – Artículo 35
El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 define un nuevo marco jurídico en relación con los criterios de desempate previstos en los procesos de contratación realizados con cargo a recursos públicos, los procesos de contratación efectuados por las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los procesos de contratación adelantados por patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales.
FACTORES DE DESEMPATE – Decreto 1860 de 2021
Si bien esta norma es de aplicación directa, como se mencionó en los párrafos anteriores, no establece la forma de acreditar las circunstancias a las que se refieren cada uno de sus numerales, por lo que se consideró necesario la intervención del reglamento para la debida aplicación de los factores de desempate, de manera que se estandarizara la forma en que se acreditan los mismos. En consecuencia, conforme la potestad reglamentaria asignada al gobierno nacional, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, mediante el cual se adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.17. al Decreto 1082 de 2015, reglamentó el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y determinó la forma en la cual se deben acreditar las circunstancias a las que se refieren cada uno de los numerales del citado artículo. De esta forma, a través del artículo en mención se permite la debida aplicación de los factores de desempate previstos y se garantiza la selección objetiva de los contratistas. Esta regulación impide que la forma de acreditación de los factores de desempate dependa de la discrecionalidad administrativa, por lo que pretende una regulación uniforme de la materia conforme al alcance de cada una de las causales contenidas en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020.
Detalles del documento | |
| Fecha | 30/05/2024 |
| Actor | Roberto Andrés Suárez Martínez |
| No. radicado interno | C-072 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Mayo |
| Radicado de Entrada | P20240416003925 |
| Radicado de Salida | RS20240530007937 |
| Radicado Interno | C-072 de 2024 |
| Descriptor | FACTORES DE DESEMPATE, LEY DE EMPRENDIMIENTO, EMPATE, SELECCIÓN OBJETIVA |
| Restrictor | Contratación estatal, Concepto, Características |