ADICIÓN – Concepto – Distintos supuestos – Prohibición – Adición en más del 50%
[…] la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las Entidades Públicas estiman y determinan las prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como “mayores cantidades de obra”, “obras adicionales” o adición de “ítems contractuales”; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan “obras extra” o “amplían el alcance” del contrato mediante la celebración de un “contrato adicional”.
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No obstante, la expresión “contrato adicional” al igual que las otras nociones doctrinarias y jurisprudenciales arriba señaladas entre comillas son de uso común en la práctica contractual por las Entidades Estatales. Lo importante en relación con las mismas, tal como se ha resaltado por esta Agencia en oportunidades anteriores, es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que implica una adición, por cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, e independientemente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.: “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.
ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993
En la doctrina expuesta en dichos conceptos esta Agencia ha sostenido respecto del artículo 40 de la Ley 50 de 1993 lo siguiente: “Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. La regla establecida en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 aplica a todos los contratos estatales regidos por el EGCAP, independientemente de la modalidad de selección, de la tipología contractual del negocio jurídico que se considere necesario adicionar o del sistema de precios pactados”.
No obstante, la postura expuesta previamente por la Subdirección de Gestión Contractual, en torno al tope de la adición de los contratos, no ha sido pacifica, por el contrario, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Consejo de Estado no han sido uniformes en la caracterización de las figuras. Por lo anterior, resulta relevante, a efectos de atender las consultas planteadas exponer algunas de las otras posturas, con el fin de exponer las razones por las cuales esta Agencia considera necesario hacer un cambio en su línea doctrinal sobre el tema analizado en los contratos cuya estructuración y pago se realiza por precios unitarios.
ADICIÓN – Mayores cantidades – Límites – Posturas
La primera postura, que fue señalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y adoptada por el Consejo de Estado en otros pronunciamientos, parte de considerar que solo hay lugar a la celebración de un contrato adicional, y por tanto que se encuentre sometido al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, cuando se trate de adicionar una obra u actividad que no estaba contemplada en el alcance inicial del contrato.
En tal sentido, y según dicha postura, a otros aumentos del valor originados, por ejemplo, en mayores cantidades de obra, no les aplica la prohibición, ya que, bajo dicha tesis, el valor inicial del contrato, en el sistema de precios unitarios, solo consiste en un estimativo del costo que tendrá el contrato, que solo logra determinarse una vez termine la ejecución, de manera que con las mayores cantidades de obra no se presentaría una modificación del precio, sino que simplemente se determinará el valor final del contrato, que no será diferente del precio acordado inicialmente que se mantendrá invariable, precisándose, al final, el monto real del estimativo.
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La otra postura, defendida por otra parte de la doctrina, y que es la que sostenía esta Agencia, considera que cualquier aumento del valor, independientemente de la causa que lo origine, se enmarca dentro del límite del parágrafo del artículo 40, de manera que la norma debe entenderse en el sentido de que cualquier aumento del precio inicial, que implique añadir recursos a los inicialmente previstos, implica la celebración de una adición ―que será un contrato―, independientemente del nombre que se le dé y que necesariamente se someterá a la norma prohibitiva, salvo norma especial que excepcione la regla general.
MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites
La concepción genérica de la conservación del objeto contractual establecida por la jurisprudencia fue particularmente significativa en los contratos de precios unitarios. Los estatutos contractuales, comenzando por la Ley 36 de 1966 y hasta la Ley 80 de 1993, establecen como límite cuantitativo de los contratos adicionales el cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato inicial. De tiempo atrás, el Consejo de Estado analizando los contratos a precios unitarios, consideró que esta limitación no se aplicaba a las simples adiciones de las unidades no previstas originalmente.
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Visto el desarrollo jurisprudencial del tema, si bien, no se advierte que se haya expedido sentencia de unificación sobre la materia, se advierte que, en la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del máximo tribunal judicial de las controversias contractuales del Estado, existe cierto consenso en torno a la idea de que las mayores cantidades de obra en contratos que utilizan la metodología de precios unitarios no implican adiciones del valor inicial del mismo, ya que este tiene un carácter indicativo. Con base en esto, dicha Sección ha establecido que el limite a las adiciones previsto en el segundo inciso del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no impide que se ejecuten mayores cantidades de obras a las inicialmente estimadas, por valores incluso mayores al 50% del valor estimado al inicio de la ejecución, siempre que hayan sido autorizadas por la entidad contratante.
MODIFICACION DE LOS CONTRATOS ESTATALES – Procedencia – Límites – Principio de planeación
Sin perjuicio de lo anterior, es menester indicar que, la concepción de mayores cantidades de obra, como expresión del contrato original sin valor determinado, aunque determinable, no puede dar lugar a una ampliación ilimitada de estos contratos, pues no se encuentran exentos de la aplicación del principio de planeación. Por consiguiente, pese a la variación de las cantidades de obra, los contratos a precios unitarios si tienen un valor inicial que obedece a la estructuración y planificación que los procede. En ese sentido, aun cuando el Consejo de Estado ha considerado la posibilidad de ejecutar incluso en valores mayores al cincuenta por ciento (50%) en el sistema de precios unitarios, lo cierto es que no por ello se dejan de señalar posibles falencias en la planeación en estos supuestos.
Detalles del documento | |
| Fecha | 11/09/2024 |
| Actor | David Fernando Gonzalez |
| No. radicado interno | C-242 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Septiembre |
| Radicado de Entrada | P20240628006627 |
| Radicado de Salida | RS20240911012763 |
| Radicado Interno | C-242 |
| Descriptor | ADICIÓN, MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES, ACTIVIDADES NO PREVISTAS |
| Restrictor | Concepto, Distintos supuestos, Prohibición, Adición en más del 50%, Monto, Cálculo, Parágrafo artículo 40, Ley 80 de 1993, Mayores cantidades, Límites, Posturas, Procedencia, Modificación |