Documento: C-1102 de 2026

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CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico

Respecto al régimen jurídico de las Entidades Estatales, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–.  Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Naturaleza – Régimen especial

Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, sobre las que redunda el objeto de su concepto. Estas empresas han sido entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos. El Consejo de Estado, en relación con la naturaleza jurídica de estas entidades, precisó: “[…] Se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998 […]”

GARANTÍAS – Régimen General de la Contratación

A partir del entendimiento de que las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado, no es posible aplicar de manera automática el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, razón por la cual el régimen de garantías previsto en dicho estatuto no les resulta aplicable por remisión general. No obstante, a modo de orientación, es pertinente recordar que en la contratación estatal las garantías cumplen una función esencial: asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y respaldar los riesgos asociados a la participación en el proceso de selección. En efecto, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 aplicable a entidades de régimen especial establece que los contratistas deben constituir garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, y los proponentes para respaldar el ofrecimiento presentado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento.

Las condiciones en las que debe cumplirse esta obligación fueron reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19 se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de estas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos.

GARANTÍAS – Entidades de Régimen – Aplicación – Derecho Privado

En este sentido, la “Guía para la Exigencia y Constitución de Garantías en los Procesos de Contratación” de esta Agencia señala que los contratos celebrados por las entidades sometidas a régimen especial se rigen por las disposiciones contenidas en su norma de creación, en su manual interno de contratación y en las reglas del derecho privado. Bajo este entendido, dichas entidades pueden exigir a sus proveedores o contratistas la constitución de las garantías previstas en el derecho privado, como las contempladas en el Código de Comercio —Decreto 410 de 1971— y en el Estatuto del Consumidor —Ley 1480 de 2011—.

GARANTÍAS – Estabilidad y Calidad de la Obra – Alcance

Ahora bien, dentro del alcance del amparo de estabilidad y calidad de la obra es relevante señalar que la Agencia, mediante los Conceptos C‑143 del 3 de marzo de 2025 y C‑1470 del 20 de noviembre de 2025, sostuvo que para declarar el siniestro asociado al amparo de estabilidad y calidad de la obra no resulta procedente acudir al procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, dado que no se trata de un incumplimiento contractual ni de la imposición de multas o sanciones pactadas, sino de la activación de un amparo de la garantía única, lo cual exige aplicar el procedimiento administrativo general previsto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. No obstante, la “Guía para la Exigencia y Constitución de Garantías en los Procesos de Contratación” precisó que el artículo 86 no solo opera para imponer multas o hacer efectiva la cláusula penal, sino también para la declaratoria de incumplimiento. Ello alude a la declaratoria de incumplimiento del contrato y a la afectación del amparo de cumplimiento, supuesto distinto del amparo de estabilidad y calidad de la obra, cuyo tratamiento se precisa a continuación.

Bajo este entendimiento, la Entidad Estatal sometida al régimen general de contratación puede hacer efectiva la garantía mediante un acto administrativo motivado que declare el incumplimiento y ordene el pago de los perjuicios al contratista y a su garante. Dicho acto administrativo cumple la función de reclamación ante la aseguradora, pues constituye la declaratoria del siniestro que activa la cobertura del riesgo asumido por el contratista. Este escenario aplica en casos de incumplimiento parcial o tardío de obligaciones específicas que generen perjuicios cuantificables para la Entidad.

El Consejo de Estado, en sentencia de 7 de febrero de 2025, proferida dentro del expediente 71.453, precisó que el amparo de estabilidad y calidad de la obra parte de comprender que las prestaciones del contrato no se limitan a la construcción bajo las condiciones en que fue encomendada, sino que también le exigen garantizar su estabilidad, en virtud de lo cual el deudor asume una obligación de resultado, de manera que responde por aquellos vicios que impidan su uso, a menos que acredite la configuración de una causa extraña como eximente de responsabilidad. De esta manera, el Consejo de Estado ha considerado que, en los eventos en los que la controversia gira en torno a la estabilidad de la obra, no se discute el incumplimiento de la obligación principal de construcción, sino la accesoria de garantizar que el resultado cumpla con la finalidad para la que fue contratada la obra y que no amenace una ruina total o parcial de la cosa, con el propósito de salvaguardar el patrimonio del acreedor que recibe una afectación por la ejecución defectuosa o tardía de las prestaciones del negocio

GARANTÍAS – Seguros – Oportunidad

De igual manera, a estas reglas sobre la oportunidad en el pago de la indemnización se suman las disposiciones relativas a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro previstas en el artículo 1081 del Código de Comercio. En virtud de esta norma, la acción ordinaria prescribe en dos años contados desde el momento en que el interesado conoció o debió conocer el hecho que da lugar al siniestro, y en todo caso, opera la prescripción extraordinaria a los cinco años desde la ocurrencia de este.

Ahora bien, si la aseguradora objeta la reclamación o no paga dentro del término del artículo 1080 del Código de Comercio, la controversia se resuelve ante el juez competente. Para tal efecto, la póliza de seguro, acompañada de la reclamación y de la prueba de la ocurrencia del siniestro y de su cuantía, presta mérito ejecutivo en los términos del artículo 1053 del Código de Comercio, de modo que la entidad puede acudir al proceso ejecutivo o, según el caso, al proceso declarativo que corresponda. Este es el mecanismo con que cuenta la entidad de régimen especial que no ejerce facultades excepcionales para hacer efectiva la garantía cuando su reclamación es objetada. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en la sentencia del 18 de noviembre de 2021 (Exp. 48.896), al precisar que las actuaciones de la entidad de régimen privado formalizan el reclamo a la aseguradora en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio, sin constituir ejercicio de potestades excepcionales.

GARANTÍAS – Entidades de régimen especial – Mecanismos

Al respecto, es importante tener en cuenta que, frente a la implementación de mecanismos de cobertura del riesgo como el contrato de seguro, su aplicación por parte de entidades de régimen especial implica ciertas distinciones en comparación con el régimen de contratación general. En este punto, cobra importancia revisar sobre el amparo de estabilidad y calidad de la obra, la cual es motivo de consulta para su aplicación en entidades de régimen especial. Para ello, se acude a la “Guía para la Exigencia y Constitución de Garantías en los Procesos de Contratación” que hace un análisis sobre las garantías en entidades sometidas el régimen general de contratación, donde el amparo de estabilidad y calidad de la obra solo aplica respecto de daños o deterioros que se manifiesten después de que la obra haya sido entregada y recibida a satisfacción por la entidad. Este amparo no puede utilizarse para cubrir reparaciones derivadas de daños atribuibles al contratista que hayan sido conocidos antes de la entrega de la obra, pues frente a esos hechos procede la reclamación por incumplimiento. Así, en la ejecución de obras contratadas por entidades estatales, es posible que, una vez recibidas formalmente, se presenten daños o deterioros materiales en las estructuras intervenidas, los cuales sí se encuentran amparados por la garantía de estabilidad y calidad.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen especial – EGCAP – Cláusulas excepcionales

No obstante, de manera eventual deben sujetarse a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), en virtud de la habilitación especial prevista en la Ley 100 de 1993, que les permite incorporar cláusulas excepcionales siempre que decidan pactarlas. Ello implica que, cuando ejercen potestades sancionatorias, les son aplicables las reglas del procedimiento administrativo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En otras palabras, la autorización legislativa para pactar las cláusulas excepcionales de la Ley 80 de 1993 conlleva la obligación de someterse tanto a las condiciones sustanciales como procedimentales de dicho régimen, incluyendo la aplicación del artículo 86 en lo relativo a las potestades sancionatorias —caducidad, imposición unilateral de multas y cláusula penal pecuniaria—.

En referencia a esta variable, se resalta que el artículo 86 precitado regula el procedimiento especial sancionatorio con que deben regirse las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando se presenten posibles incumplimientos. Al respecto, el inciso primero del mencionado artículo dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]” (énfasis fuera de texto). En tal sentido, este es el procedimiento establecido para hacer efectivas las sanciones contractuales, como es la caducidad del contrato y la imposición unilateral de multas y cláusula penal contractual que se derivan del incumplimiento contractual.

MULTAS Y CLÁUSULA PENAL – Autonomía de la voluntad – Imposición unilateral – Competencia temporal

Por lo tanto, en virtud de la autonomía de la voluntad –artículo 1602 Código Civil–, las partes de un contrato, para procurar el cumplimiento de las obligaciones a su favor, pueden pactar las cláusulas contractuales de apremio y la pena adjudicable a la parte incumplida. Su naturaleza es punitiva y se causan en los eventos en los que se configure un incumplimiento contractual del deudor. De esta manera, tanto la imposición unilateral de las multas pactadas, como la reclamación de la cláusula penal, ocurre como manifestación de las prerrogativas de control, dirección y coerción que ejerce el Estado ante un incumplimiento por parte de sus contratistas.

En cuanto a la competencia temporal para la imposición de sanciones por incumplimientos contractuales, esta no se determina por la denominación de la medida, sino por su naturaleza jurídica y por la función que cumple dentro de la relación contractual. En este sentido, la multa debe imponerse durante la ejecución del contrato, en tanto constituye un mecanismo de coerción orientado a conminar al cooperante al cumplimiento oportuno de sus obligaciones. Su finalidad es esencialmente preventiva y correctiva, por lo que solo resulta procedente mientras el contrato se encuentra vigente y en curso de ejecución. Por su parte, la cláusula penal pecuniaria, dada su naturaleza sancionatoria y/o indemnizatoria, puede hacerse efectiva incluso una vez finalizada la relación contractual. Esta facultad se extiende hasta el plazo previsto para la liquidación del contrato, etapa en la cual la entidad puede determinar y cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento, siempre que así se haya estipulado en el instrumento contractual. En tal sentido, se retoma lo expuesto en el Concepto C-939 del 24 de julio de 2026, que adoptó el criterio según el cual el límite temporal se determina por la naturaleza de la medida y por el término de que dispone la administración para liquidar el negocio jurídico. Como lo ha expresado el Consejo de Estado con respecto a estas cláusulas, resulta pertinente precisar que la potestad sancionatoria debe ejercerse de acuerdo con el tipo de medida a imponer, a la culminación de la relación negocial o la fecha prevista para la liquidación del negocio jurídico.

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Incumplimiento – Procedimiento Aplicable

Como se indicó en los apartados anteriores, a las Empresas Sociales del Estado les resulta aplicable, como regla general, el régimen privado en sus relaciones contractuales. En este sentido, como lo ha expresado la “Guía para adelantar el Proceso Administrativo Sancionatorio Contractual” expresa que cuentan con régimen especial de contratación, por lo que no cuentan con la facultad excepcional de imponer sanciones a sus contratistas incumplidos. Es decir, deben acudir al juez del contrato para dirimir los incumplimientos del contrato.

No obstante, de manera eventual deben sujetarse a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), en virtud de la habilitación especial prevista en la Ley 100 de 1993, que les permite incorporar cláusulas excepcionales siempre que decidan pactarlas. Ello implica que, cuando ejercen potestades sancionatorias, les son aplicables las reglas del procedimiento administrativo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En otras palabras, la autorización legislativa para pactar las cláusulas excepcionales de la Ley 80 de 1993 conlleva la obligación de someterse tanto a las condiciones sustanciales como procedimentales de dicho régimen, incluyendo la aplicación del artículo 86 en lo relativo a las potestades sancionatorias —caducidad, imposición unilateral de multas y cláusula penal pecuniaria—.

En referencia a esta variable, se resalta que el artículo 86 precitado regula el procedimiento especial sancionatorio con que deben regirse las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando se presenten posibles incumplimientos. Al respecto, el inciso primero del mencionado artículo dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]” (énfasis fuera de texto). En tal sentido, este es el procedimiento establecido para hacer efectivas las sanciones contractuales, como es la caducidad del contrato y la imposición unilateral de multas y cláusula penal contractual que se derivan del incumplimiento contractual.