CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado. Esta precisión es importante, porque el comodato se encuentra tipificado en el Código Civil y allí se encuentra gran parte de su régimen jurídico.
CONTRATO DE DONACIÓN – Caracterización normativa y doctrinal
El artículo 1443 ibidem, inspirándose en el artículo 894 del Código de Napoleón, dispone que “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta”. Esta norma ha sido ampliamente criticada, pues –más que un simple “acto”– la donación tiene la naturaleza contractual, pues aunque en la mayoría de los casos imponga obligaciones a una sola de las partes, surge del acuerdo de voluntades.
Autores como GUZMÁN BRITO definen la donación como “[…] la atribución convencional dispositiva entre vivos, no debida, gratuita y lucrativa de una cosa corporal o incorporal o de un valor, que disminuyendo el patrimonio del donante aumenta el del donatario”. Este carácter atributivo no es de naturaleza legal –como sucede en la adjudicación del tesoro encontrado en terreno ajeno conforme a las reglas del artículo 701 del Código Civil–, no tiene como propósito entregar la mera tenencia de la cosa –como sucede en los contratos de comodato o arrendamiento–, ni se origina en aplicación de las reglas de la sucesión por causa de muerte. Asimismo, la donación es una liberalidad y depende completamente de la voluntad del donante, por lo que –a diferencia de la compraventa, por ejemplo– la transferencia de la cosa no surge de un acto debido. Esta liberalidad entraña, por un lado, la falta de contraprestación –gratuidad– y, por otro, la usencia del deber de restituir lo donado –lucratividad–. Por tanto, es necesario una modificación en el patrimonio de las partes involucradas en el negocio jurídico.
Además de nominado, la donación es un contrato principal y gratuito, pues subsiste por sí mismo sin necesidad de una convención adicional –art. 1499 del CC– y tiene por objeto la utilidad de una sola de las partes –art. 1497 del CC–. Aunque por regla general es un contrato unilateral, es decir, una las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna –art. 1496 del CC–, existen ciertos tipos de donaciones –como aquellas con causa onerosa, con gravamen o sujetas a modalidades– que generan compromisos para ambas. En estos casos, la donación será un contrato bilateral pero gratuito.
CONTRATO DE COMODATO – Reglas vigentes
El marco jurídico vigente de los contratos de comodato se rige por las siguiente reglas: i) las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, por un término máximo de cinco (5) años, renovables, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 9 de 1989; ii) las entidades estatales pueden celebrar contratos de comodato de bienes muebles entre sí, de acuerdo con las reglas del Código Civil; iii) en virtud del artículo 355 de la Constitución Política, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Decreto 092 de 2017, las entidades estatales pueden entregar en comodato sus bienes muebles a entidades privadas sin ánimo de lucro, y el tiempo de duración del contrato estará sujeto en todo caso a la actividad misional de la respectiva entidad estatal de acuerdo con lo previsto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 y; iv) las entidades estatales pueden celebrar contratos de comodato con privados, actuando en calidad de comodatarias, caso en el cual no tienen restricción normativa para celebrar este tipo de contratos, con fundamento en la autonomía de la voluntad que establece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio del cumplimiento de los principios constitucionales aplicables a la función administrativa y los de la contratación estatal. En estos eventos, sin perjuicio de las reglas especiales previstas en el EGCAP, el tipo contractual se rige por los artículos 2200 al 2220, dada la remisión expresa del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 en cuanto al régimen aplicable a los contratos estatales.
OBLIGACIONES DE ASEGURAMIENTO – Contrato de donación y comodato entre entidades públicas
La diferencia en el régimen jurídico de la donación y el comodato entre entidades públicas impacta en el aseguramiento de los bienes objeto de cada contrato. Como la donación es un título traslaticio del derecho de dominio en los términos del artículo 745 del Código Civil, la obligación de asegurar el bien recae sobre el donatario, ya que el donante se deprende de la propiedad para transferirla a un sujeto distinto. Dicho deber se fundamenta en el artículo 107 de la Ley 42 de 1993, pues dispone que “Los órganos de control fiscal verificarán que los bienes del Estado estén debidamente amparados por una póliza de seguros o un fondo especial creado para tal fin, pudiendo establecer responsabilidad fiscal a los tomadores cuando las circunstancias lo ameriten”. Su incumplimiento hace presumir la culpa grave en los procesos de responsabilidad fiscal. Incluso, la omisión es objeto reproche disciplinario.
Por el contrario, como indica el artículo 2201 del Código Civil, el comodato no transfiere la propiedad, pues es un título de mera tenencia; razón por la cual, “[…] la entrega o tradición por la que se perfecciona no es un título traslaticio de dominio, de posesión, ni constituye enajenación en sentido alguno […]”. En este contexto, el comodante conserva el dominio del bien y, por tanto, de acuerdo al marco normativo citado en el párrafo precedente, debe garantizar su conservación frente a los riesgos, daños o deterioros a los que esté expuesto.
Lo anterior no obsta para que el comodatario también responda hasta por culpa levísima de un deber de conservación conforme al artículo 2203 del Código Civil, ya que está a cargo de “[…] todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legítimo de la cosa; y si este deterioro es tal, que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario”. Por ello, el artículo 2202 ibidem prescribe que el comodatario sólo puede emplear la cosa prestada para el uso convenido por las partes o, a falta de pacto al respecto, deberá emplearla conforme a su uso ordinario. El incumplimiento de esta obligación permite la reparación de los perjuicios, medida a la que se suma la restitución del anticipada del bien.
El artículo 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015 establece que la constitución de garantías no es obligatoria en la contratación directa, causal dentro la que se incluyen los contratos o convenios interadministrativos del artículo 2.2.1.2.1.4.4 ibidem. No obstante, el comodante –como propietario del bien y responsable de su conservación– puede exigirlas para mitigar el riesgo de daño o deterioro en manos del comodatario: corresponde a este último constituir los amparos y asumir los costos que impliquen, lo cual se desprende de su obligación de cuidar el bien prestado y de conservarlo conforme lo recibió, salvo el desgate natural o derivado del uso legítimo. De esta manera, además de que el comodante puede exigir al comodatario que ampare el cumplimiento del contrato en las condiciones del numeral 3 del artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015, el numeral 8 ibidem también permite la cobertura de “Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato”.
Detalles del documento | |
| Fecha | 14/07/2026 |
| Actor | Luz Mary Sánchez Álzate |
| No. radicado interno | C-1043 de 2026 |
| Año | 2026 |
| Mes | Julio |
| Radicado de Entrada | 1_2026_06_26_008575 |
| Radicado de Salida | 2_2026_07_14_007411 |
| Radicado Interno | C-1043 |
| Descriptor | CONTRATO ESTATAL, CONTRATO DE DONACIÓN, CONTRATO DE COMODATO, OBLIGACIONES DE ASEGURAMIENTO |
| Restrictor | Régimen jurídico, Caracterización normativa y doctrinal , Reglas vigentes, Contrato de donación y comodato entre entidades públicas |