ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO – Concepto – Fundamento – Atipicidad – Autonomía de la voluntad
Los acuerdos de niveles de servicio (ANS) son estipulaciones de carácter accesorio, innominado, oneroso y conmutativo, mediante las cuales las partes definen los estándares de calidad, oportunidad y desempeño con los que el contratista se compromete a ejecutar sus obligaciones, así como las consecuencias derivadas de su desatención. Son accesorios porque su objeto es la regulación del cumplimiento de un servicio derivado de un negocio principal; innominados, dado que no se encuentran previstos expresamente en la legislación ni existe un contrato análogo al cual recurrir para su interpretación; onerosos, porque su pacto busca que ambas partes obtengan ventajas con un correlativo sacrificio; y conmutativos, por la existencia de ventajas y sacrificios correlativos entre las partes.
Ni el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni sus normas complementarias y reglamentarias regulan expresamente los ANS, ni atribuyen a las Entidades Estatales la competencia para efectuar descuentos de plano por el incumplimiento de los hitos o compromisos acordados […] Lo anterior no impide su pacto, pues, en virtud del segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades pueden celebrar los contratos y acuerdos que permita la autonomía de la voluntad y requiera el cumplimiento de los fines estatales, de manera que nada obsta para que las partes acuerden estándares o hitos de cumplimiento, siempre que tales estipulaciones se ajusten a los límites de las normas de orden público y no incurran en causales de nulidad. Así entendidos, los ANS constituyen cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil, y la naturaleza de las obligaciones que incorporen dependerá igualmente del acuerdo de voluntades, aunque comúnmente se pacten como obligaciones de resultado.
ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO – Deducciones – Naturaleza
De conformidad con lo expuesto en este concepto, es claro que en virtud del segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades pueden acordar con el contratista incluir estipulaciones que propendan por el cumplimiento efectivo del objeto contractual, como lo son los ANS como estándares o niveles de calidad y/o servicio. Debido a que estos acuerdos no se encuentran regulados en el EGCAP ni en sus normas complementarias y reglamentarias, la determinación de su naturaleza, incluyendo si tienen o no carácter sancionatorio, depende de la forma como las partes los hayan pactado en cada caso; su aplicabilidad y procedimiento dependerá del contenido de las obligaciones que en los ANS se incorpore por las partes.
Por un lado, si en estos se incorporan obligaciones alternativas de estándares de calidad o niveles de rendimiento específicos estrechamente relacionados con la retribución o contraprestación económica pactada por las partes, sin que necesariamente sean asumidas como incumplimientos que lleven a la rescisión o resolución del contrato, no es necesario que la Entidad Estatal utilice el procedimiento sancionatorio establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Con relación a la naturaleza de estos descuentos, conviene precisar que, cuando la retribución se pacta en función directa del nivel de servicio efectivamente prestado —de modo que un cumplimiento inferior al estándar acordado se traduce en una remuneración proporcionalmente menor—, el descuento no constituye, en rigor, una compensación en el sentido de los artículos 1625.5 y 1714 del Código Civil, pues no supone la extinción de dos deudas recíprocas, líquidas y exigibles, sino la determinación del valor realmente causado a favor del contratista conforme a la conmutatividad del contrato (artículos 1495 y 1602 del Código Civil y artículo 40 de la Ley 80 de 1993). En tal supuesto, los recursos correspondientes no llegan a integrarse al patrimonio del contratista, en la medida en que la prestación parcial o defectuosa no genera el derecho a su reconocimiento íntegro. La compensación de los artículos 1625.5 y 1714 del Código Civil y el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 opera, en cambio, como mecanismo para hacer efectivas, frente a las sumas adeudadas al contratista, deducciones de naturaleza resarcitoria o sancionatoria —tales como multas y cláusula penal— ya causadas y cuantificadas. La calificación concreta dependerá de la forma como las partes hayan configurado el mecanismo en el contrato.
En suma, si los descuentos automáticos están contemplados en el contrato como una forma de compensación procedente en virtud de un cumplimiento alternativo, entonces se aplicarían automáticamente en función del nivel de servicio no cumplido, sin necesidad de un procedimiento sancionatorio previo. Por el contrario, si los ANS pactados en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tienen el carácter sancionatorio en el contrato que prevé la declaración de multas o incumplimientos, su aplicación debe estar precedida por la garantía del debido proceso, que corresponde al del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO – Sanciones – Procedimiento – Aplicación – Debido proceso
El segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispone que “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”. Esto significa que las entidades pueden acordar con el contratista incluir estipulaciones que propendan por el cumplimiento efectivo del objeto contractual, siempre que estas cláusulas sean acordes con los límites consagrados en las normas de orden público, es decir, que no incurran en causales de nulidad. Por ende, nada obsta para que, dentro de estas estipulaciones, las partes, por ejemplo, acuerden estándares o hitos de cumplimiento. Más aún, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, como se indicó, permite pactar multas y cláusulas penales pecuniarias y faculta a las entidades estatales para hacerlas efectivas unilateralmente.
De esta forma, debido a que estos acuerdos no se encuentran regulados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ni en sus normas complementarias y reglamentarias, sino solo para los contratos de APP, la determinación de su naturaleza y de si estos son de carácter sancionatorio o no, depende de la forma como las partes hayan pactado dichos acuerdos en el contrato en cada caso. La costumbre negocial refleja que, usualmente, estos acuerdos son estipulaciones mediante las cuales el contratista se compromete a ejecutar sus obligaciones con un determinado grado de calidad o eficiencia, para, en caso de no cumplir con tal nivel de satisfacción, ver disminuida en parte su remuneración en virtud del descuento que le realiza el contratante.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES – Compensación – Definición
Sobre la compensación, el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva” (Énfasis fuera de texto). Así, tomando como fuente las corrientes romanistas, el artículo 1625.5 del Código Civil establece la compensación como forma de extinguir las obligaciones.
Según la célebre definición del MODESTINO, “La compensación es la contribución de una deuda y de un crédito entre sí” (D. 16.2.1). Para DOMAT, “[…] las compensaciones son dos pagos recíprocos que se hacen a un mismo tiempo, sin que los deudores se den mutuamente otra cosa que el recibo de cada deuda, quedando ellas extinguidas hasta la cantidad en que fueren compensadas”[1]. POTHIER, por su parte, estima que “La compensación es la extinción de las deudas de dos personas de dos recíprocos derechos”[2].
Por ello, el artículo 1714 ibidem establece que “Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas […]”. Desde el punto de vista etimológico, la expresión deriva del prefijo con– (todo, junto), pensare (pesar en una balanza), más el sufijo –ción (acción y efecto); razón por la que, en conjunto, significa sopesar o comparar el monto de los créditos que dos personas se adeudan entre sí[3].
COMPENSACIÓN – Clasificación
La compensación puede tener carácter legal, voluntaria o judicial. La compensación legal opera automáticamente por disposición del ordenamiento jurídico, incluso sin que las partes lo sepan, siempre que ambas deudas cumplan con los requisitos exigidos para que se produzca; la compensación voluntaria ocurre cuando no se cumplen los requisitos para la compensación legal, pero las partes acuerdan llevarla a cabo, o cuando la persona que podría oponerse a ella decide renunciar libremente a ese derecho; finalmente, la compensación judicial supone que el deudor, al ser demandado, no puede alegar la compensación legal porque su crédito no cumple con algún requisito, pero presenta una demanda de reconvención contra el demandante, y el juez, al determinar que ambas pretensiones son válidas, ordena la compensación en la sentencia.
Ello muestra el carácter principal que asume la compensación legal, mientras que la compensación voluntaria y la compensación judicial tienen una naturaleza subsidiaria, pues ambas aplican en defecto de la primera. Esta situación también influye en su desarrollo normativo, pues sólo la compensación legal tiene tratamiento específico en el Código Civil.
CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS – Imposición unilateral – Proporcionalidad – Régimen jurídico – Derecho privado
La imposición unilateral de la multa o la cláusula penal cuenta con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al EGCAP, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral.
[1] DOMAT, Jean. Las leyes civiles en su orden natural. Tomo II. Barcelona: Imprenta de José Taulo, 1841. p. 267.
[2] POTHIER, Robert J. Tratado de las obligaciones. Santiago: Ediciones Olejnik, 2020. p. 309.
[3] Cfr. AMUNÁTEGUI PERELLÓ, Carlos. De la compensación. En: Comentario histórico-dogmático al Libro IV del Código Civil de Chile. Tomo I. Valencia: Tirant lo Blanch, 2023. p. 647.
Detalles del documento | |
| Fecha | 19/08/2026 |
| Actor | Jeniffer Vanessa Briñez Remisio |
| No. radicado interno | C-1078 de 2026 |
| Año | 2026 |
| Mes | Agosto |
| Radicado de Entrada | 1_2026_07_06_008959 |
| Radicado de Salida | 2_2026_08_19_008825 |
| Radicado Interno | C-1078 |
| Descriptor | ACUERDOS DE NIVELES DE SERVICIO, EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES, Compensación, CLÁUSULAS PENALES Y MULTAS |
| Restrictor | Concepto, Fundamento, Atipicidad, Autonomía de la voluntad, Deducciones, Naturaleza, Sanciones, Procedimiento, Aplicación, Debido proceso, Compensación, Definición, Clasificación, Imposición unilateral, Proporcionalidad, Régimen jurídico, Derecho privado |