Documento: C-1206 de 2026

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CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Noción

La cesión de la posición contractual puede entenderse como un acto y como un efecto. Por un lado, “[…] es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual le subentra en la relación con el cedido […]”. Por otro, “[…] es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le subentra en la relación con la contraparte […]”. De esta manera, concurren tres (3) sujetos: i) el cedente, esto es, el contratista inicial; ii) el cesionario, es decir, quien asume total o parcialmente los derechos y obligaciones de este último; y iii) el cedido que, en el caso de los contratos estatales, sería la entidad que suscribió el contrato. Por tanto, la cesión de contrato es una figura jurídica por la que terceros ajenos a los contratantes iniciales participan en negocios que están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sean éstos quienes realicen las prestaciones faltantes.

CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico aplicable – EGCAP – Código de comercio

Tratándose de la cesión de contratos estatales, conforme a la regulación del EGCAP, confluyen una mixtura entre el derecho público y privado en su regulación. En efecto, i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por lo que deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP; ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ibidem.

CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Restricciones

Por lo demás, el Consejo de Estado ha precisado como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar; y iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha explicado que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual. De esta manera, la capacidad jurídica, económica y técnica del contratista cedente se exigirá también al cesionario, ya que “[…] el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva”.

PROPONENTE PLURAL ‒ Consorcio ‒ Unión temporal ‒ Concepto – Diferencias

Como se observa, el artículo citado señala que el consorcio o la unión temporal se da “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato […]”. Desde esta perspectiva, su capacidad para participar en la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos estatales depende de que los integrantes de la estructura plural adopten la decisión conjunta de presentar una misma propuesta al proceso de selección. Como existe una relación de medio – fin, sin la entrega de la oferta no surge la habilitación legal para todo lo demás.

De esta manera, los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, toda vez que tratándose de una unión temporal, estas se individualizan según la participación de sus miembros, mientras que en el consorcio los miembros responden solidariamente, con independencia de este aspecto.

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Ausencia de personería jurídica – Falta de capacidad como cesionarios

De acuerdo con el inciso primero del artículo 73 del Código Civil las personas son naturales o jurídicas. Conforme al artículo 74 ibidem, las primeras corresponden a “[…] todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”. En contraste, con fundamento en el inciso primero artículo 633 ibidem, las segundas son “[…] una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. Como se explicó ut supra, los consorcios y las uniones temporales carecen de esta naturaleza. Asimismo, los numerales 6 y 7 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 tampoco otorgan capacidad a los proponentes plurales para ser cesionarios; por lo que al no existir una habilitación legal para que los contratistas cedan su posición contractual a los consorcios o uniones temporales.

Esta postura se encuentra sostenida en el Concepto C‑100 del 12 de junio de 2024, la cual establece que no resulta procedente que un consorcio contratista ceda el contrato a otro consorcio. Ello obedece a que la capacidad contractual reconocida a los consorcios y uniones temporales se circunscribe a la posibilidad de suscribir contratos estatales, mas no a la celebración de contratos de cesión, los cuales se configuran como negocios jurídicos entre particulares, sujetos a la condición de aprobación por parte de la entidad pública contratante. En este sentido, la cesión de un contrato estatal no puede entenderse como una extensión automática de la capacidad contractual de los consorcios para tener relaciones con particulares. Por ello, la discusión sobre obligaciones accesorias como la inscripción en el Registro Único Tributario (RUT) o la obtención del Número de Identificación Tributaria (NIT) carece de relevancia en este escenario, pues por sustracción de materia no es procedente aludir al Consorcio cesionario.

Sin embargo, dicha postura no puede confundirse con la posibilidad de ceder la participación de un consorcio por parte de uno de los miembros, con base en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone: “[…] En ningún caso, podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”, pues en esta hipótesis no existe un tercero como requisito de la cesión. De esta manera, si está prohibida la cesión entre quienes integren el proponente plural, significa que está permitida la cesión de sus integrantes a un tercero distinto a los miembros del consorcio o la unión temporal. Por tanto, si dicho tercero cumple los requisitos de capacidad jurídica, no está incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad y, de acuerdo con los criterios previstos en el pliego de condiciones, es idóneo desde el punto de vista técnico, económico y financiero para cumplir con las obligaciones, la entidad podrá analizar la posibilidad de autorizar la cesión.

GARANTÍAS – Finalidad

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exige, por regla general, en los procesos de contratación pública la constitución de garantías ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos. En esa orientación, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento.

GARANTÍAS – Tipos

De acuerdo a lo expresado anteriormente, los proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a entidades estatales en materia contractual, pueden otorgar, a su elección, las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de los riesgos: i) contratos de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; ii) fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la entidad estatal beneficiaria;  iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by, que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero. La suficiencia y la vigencia de las garantías deben ser las reguladas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015.

GARANTÍAS – Deber – Respaldo del Contrato – Cesión del Contrato – Escenario

Debe tenerse presente que, en el evento en que el cesionario —quien no puede ser un consorcio, como se explicó ut supra— pretenda asumir la garantía inicial constituida por el contratista cedente, ello no lo exonera de su deber de que existan garantías para el contrato. La obligación de mantener vigentes las garantías recae directamente sobre el contratista, quien debe gestionar la expedición de una nueva póliza o la sustitución de la garantía, asegurando la cobertura de los riesgos derivados de la ejecución contractual. La cesión del contrato no puede convertirse en un mecanismo para evadir esta obligación, pues la garantía es un instrumento esencial de protección del interés público.

En el caso de una negativa expresa de la aseguradora de ajustar o expedir una nueva póliza, el contratista no queda liberado de su deber de mantener vigente la garantía. La responsabilidad de asegurar la continuidad de la cobertura es indelegable y constituye un requisito indispensable para la validez de la relación contractual. La Administración, en ejercicio de sus potestades de control, debe exigir al contratista la constitución de una nueva garantía, evitando que la ausencia de cobertura comprometa la ejecución del contrato y los fines de la contratación estatal.

El sistema de compras públicas ofrece mecanismos alternativos para cumplir con esta obligación. Además del contrato de seguro, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 admite la constitución de garantías mediante garantía bancaria o patrimonio autónomo conformado a través de fiducia mercantil. En consecuencia, la negativa de una compañía aseguradora, por sí sola, no acredita la imposibilidad de obtener la cobertura exigida. Ante tal escenario, el cesionario puede acudir a otra aseguradora o a cualquiera de los mecanismos alternativos previstos en la ley, y la entidad contratante debe requerirlo formalmente, garantizando que la ejecución contractual se mantenga bajo parámetros de legalidad, eficacia y protección del interés público.