Documento: C-1308 de 2026

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CONTRATO ESTATAL – Definición – Criterio orgánico o subjetivo – EGCAP

Así pues, el contrato estatal es el acto jurídico creador de obligaciones en cuya celebración concurre una de las Entidades Estatales, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como sucede con los que se clasifican como atípicos e innominados. Por lo tanto, la Ley 80 de 1993 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es, en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una Entidad Estatal, con independencia del régimen de derecho aplicable.

CONTRATO ESTATAL – Naturaleza jurídica – Independencia frente al régimen aplicable – Criterio Orgánico

En este aspecto, la noción de contrato estatal se define a partir del elemento subjetivo que lo caracteriza: la participación de una entidad pública como parte del acuerdo de voluntades. En consecuencia, la denominación no se restringe únicamente a los contratos celebrados por las entidades expresamente mencionadas en la Ley 80 de 1993, sino que se extiende a todos aquellos en los que intervenga cualquier entidad pública, sin importar el régimen jurídico que les resulte aplicable.

Este criterio amplio obedece a la necesidad de reconocer que la calidad de contrato estatal no depende exclusivamente de la normativa que regule su formación o ejecución, sino de la naturaleza de los sujetos que concurren a la relación contractual. Así, tanto los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como aquellos regidos por regímenes especiales —por ejemplo, los celebrados por empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta o entidades sometidas a normas de derecho privado— conservan su carácter de contratos estatales, en la medida en que una de las partes ostente la condición de entidad pública.

ENTIDADES DE RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Empresas Industriales y Comerciales del Estado – Sociedades de Economía Mixta – Otras entidades

Aunque el literal a) del artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993 somete al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública a “[…] las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”, se trata de una regla general sujeta a excepciones para ciertas entidades.

[…]

En esta medida, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan. En contraste, el régimen contractual de las entidades que se encuentren en competencia o en mercados regulados es el propio de tales actividades, esto es, por regla general, el derecho privado. De acuerdo con la jurisprudencia, la exclusión de estas últimas se justifica en el principio de igualdad, ya que si Estado desarrolla actividades de los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Principios de la función administrativa y de la gestión fiscal – Inhabilidades e incompatibilidades – Publicidad

Por lo tanto, el régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) que estén en competencia o desarrollen su actividad en mercados regulados es el propio de tal actividad, esto es, por regla general, el derecho privado, salvo las excepciones legales o las contenidas en el acto de creación o en los estatutos de la respectiva empresa industrial o comercial del Estado. Aunque estos contratos están excluidos de la Ley 80 de 1993, no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues –conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022– aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como el deber de publicidad. Por el contrario, si dichas entidades no están en competencia ni desarrollan su actividad en mercados regulados están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y las normas que lo complementan, como lo dispone el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.

CONTRATO ESTATAL – Forma escrita – Perfeccionamiento – Artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993

Así pues, la naturaleza estatal de un contrato se determina mediante un criterio orgánico o subjetivo, esto es, por la presencia de una entidad pública en uno de los extremos de la relación negocial, con independencia del régimen jurídico aplicable. Sin embargo, la calificación del negocio jurídico como contrato estatal no implica, por sí sola, que le resulten aplicables todas las disposiciones de la Ley 80 de 1993. En particular, las exigencias de forma escrita y perfeccionamiento establecidas en sus artículos 39 y 41 son propias de los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y no se extienden automáticamente a los contratos regidos por el derecho privado por el solo hecho de que una entidad estatal sea parte de ellos.

CONTRATOS ESTATALES DEL RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Consensualidad – Acuerdo de voluntades – Formalidades legales

Así, los contratos celebrados por entidades excluidas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) existen y producen efectos jurídicos siempre que cumplan con los requisitos previstos en el derecho privado, sin que sea necesario observar exigencias adicionales derivadas de reglamentos internos o estipulaciones contractuales. En el ámbito del derecho privado, las partes carecen de la facultad de imponer formalidades distintas a las previstas en la ley: no pueden exigir escritura pública o privada para un contrato que, por su naturaleza, es consensual, ni tampoco transformar en consensual un contrato que la ley ha definido como solemne. Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 8 de abril de 2014, precisó que los requisitos de existencia de los contratos no son dispositivos, sino normas imperativas de rango legal.

MANUALES DE CONTRATACIÓN – Reglas internas – Formalidades Ad Probationem – Alcance y límites

En tal sentido, la tesis mayoritaria del Consejo de Estado ha sostenido, en diversas sentencias, que los contratos celebrados por entidades sometidas a regímenes exceptuados son, por regla general, consensuales, y que la solemnidad únicamente puede ser exigida en los casos previstos expresamente por la ley. De acuerdo con esta postura, la inclusión de requisitos de solemnidad en los manuales internos de contratación no constituye condiciones adicionales de existencia del contrato, sino que cumple una función probatoria. En este sentido, los actos formales previstos en dichos manuales operan ad probationem, pues no afectan la existencia del negocio jurídico, sino que buscan acreditar de manera fehaciente la formación del consentimiento y la celebración del contrato.

[…]

A pesar de estas divergencias jurisprudenciales, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha sostenido que los elementos de existencia del contrato tienen reserva legal, de modo que los estatutos, reglamentos internos y manuales de contratación pueden regular el procedimiento contractual y establecer la documentación y formalidades que debe observar la entidad, pero no tienen la misma fuerza normativa de la ley para crear requisitos esenciales de existencia. Dichos instrumentos cumplen una función probatoria, pero no pueden alterar el régimen legal aplicable.