CONTRATACIÓN CON ESAL – Contratos de colaboración – Objeto
“[…] De un lado, los contratos del artículo 355 de la Constitución Política, también llamados contratos de colaboración, tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 4 del Decreto 092 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL contratista. […]”
CONTRATACIÓN CON ESAL – Convenios de asociación – Objeto – Alcance – Aportes
“[…] De otro lado, los convenios de asociación “tienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”. En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo, y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes.
[…] corresponde a la autonomía de la voluntad y a la discrecionalidad de la entidad estatal determinar el conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la Ley, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, y establecer la cuantía de su ejecución para, con base en ello, determinar el montó en dinero al cual equivale el 30% que debería aportar la ESAL, a fin de que el proceso de selección no esté sometido a competencia. Es decir, el porcentaje de 30% que debe aportar la ESAL como mínimo para evitar el proceso competitivo se calcula sobre el valor total del objeto del convenio de asociación, determinado por la entidad estatal. Ahora bien, tal como lo indica el mismo artículo 5 del Decreto 092 de 2017, si hay más de una ESAL que ofrezca su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, la entidad estatal debe seleccionar de forma objetiva, es decir, a través de un proceso competitivo, a la ESAL y justificar los criterios para tal selección. […]”
COSTOS INDIRECTOS – Contratos de colaboración – Convenios de asociación
[…] Lo anterior evidencia que en estos contratos por colaboración y convenios de asociación las partes que los celebran no pactan un precio o remuneración. No obstante, lo cierto es que, en atención al principio de planeación, si debe quedar establecido las obligaciones y aportes que corresponde a cada una de las partes.
En ese contexto, el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 establece que en los convenios de asociación debe determinarse “con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. Dentro de estos elementos resalta la exigencia de determinar con precisión las obligaciones de las partes y los aportes, por lo cual en los convenios de asociación puede estipularse que una de las obligaciones a cargo de una de partes sea lo referente a las labores administrativas necesarias para el desarrollo del objeto contractual. Así mismo, puede estipularse que un determinado porcentaje o monto del aporte se destine a los gastos administrativos en los que se incurra para ejecutar la actividad a realizar. Conforme lo expuesto en este concepto dichas estipulaciones no deben entenderse como una contraprestación para algunas de las partes o no pueden estar destinadas a remunerar a la ESAL o a la Entidad Pública que participe del convenio. […]
DECRETO 092 DE 2017 – Conmutatividad
“[…] Respecto de su pregunta sobre el significado de “conmutativo”, según el diccionario de la RAE el contrato conmutativo es “contrato bilateral en que las prestaciones recíprocas son determinadas (…)”, adicionalmente la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad de Colombia Compra Eficiente señala que:
“no genera cargas equivalentes o recíprocas y por tanto la Entidad Estatal contratante no instruye a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas. El artículo 1498 del Código Civil Colombiano dispone que el contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Los contratos suscritos en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017 no son este tipo, puesto que la Entidad Estatal no adquiere bienes o servicios ni encarga la ejecución de una obra de acuerdo con sus precisas instrucciones. En este caso la Entidad Estatal decide desarrollar un programa o actividad del plan de desarrollo en beneficio de la población en general. La contratación autorizada por el artículo 355 de la Constitución Política es un instrumento de política pública distinto al Sistema de Compra Pública. El Sistema de Compra Pública está encaminado a que las Entidades Estatales adquieran y se provean de los elementos que ofrece el mercado privado para cumplir sus fines. Cuando la Entidad Estatal utiliza el Sistema de Compra Pública está en una relación contractual conmutativa, pues recibe bienes, obras o servicios a cambio de sus recursos presupuestales”. […]”
Detalles del documento | |
| Fecha | 12/11/2024 |
| Actor | Carla Susana Ardila Téllez |
| No. radicado interno | C-704 de 2024 |
| Año | 2024 |
| Mes | Noviembre |
| Radicado de Entrada | P20241003010105 |
| Radicado de Salida | RS20241112015251 |
| Radicado Interno | C-704 |
| Descriptor | CONTRATACIÓN CON ESAL, DECRETO 092 DE 2017 |
| Restrictor | Contratos de colaboración, Objeto, Convenios de asociación, Alcance, Aportes, Conmutatividad |